Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 363/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00605/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0001149

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2012 m

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000070 /2011

Apelante: MINISTERIO FISCAL, Alicia

Procurador: MARIA JOSE CARRAZONI FUERTES

Abogado: MARIA PUGA AMOEDO

Apelado: Candido

Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ

Abogado: SONIA MARIA GONZALEZ PEREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO Y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 605/12

En Vigo, a doce de julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Modificación Medidas número 70/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUM. DOCE DE VIGO a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 363/2012 en los que es parte apelante - demandada DÑA Alicia , representada por el Procurador D./Dª María José Carrazoni Fuertes y asistido del letrado D./ Dª Maria Puga Amoedo; y, apelada - demadante D. Candido representado por el procurador D./Dª Eva Martínez Paz y asistido del letrado DDª Sonia González Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 14/10/2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez Paz, en nombre y representación de D. Candido , sobre modificación de medidas, frente a Dª Alicia , representada por la Procuradora Sra. Carrazoni Fuertes, debo reducir a la suma de 210 euros al mes, a razón de 70 euros para cada menor, el importe d ela pensión de alimentos a abonar por el Sr. Candido a favor de sus tres hijos menores, manteniendo lo acordado en sentencia de este Juzgado de fecha 9 de febrero de 2010 dictada en procedimiento de divorcio contencioso 1005/09 en relación con la forma de abono y actualizaciones de la pensión debida, todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dña Alicia se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 11/7/2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó la modificación de medidas instada por Don Candido y se acordó la reducción de la pensión de alimentos que dicho demandante debe abonar a sus 3 hijos fijándola en la suma de 210 euros/mes frente a lo decretado en la sentencia de divorcio de fecha 9 de febrero de 2010 dictada en autos 1005/2009 que la había fijado en la suma de 360 euros/mes.

La parte recurrente invoca error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo y la jurisprudencia al considerar que el demandante no ha probado la efectiva reducción de ingresos respecto a los tenidos en cuenta en la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, debiendo asimismo tenerse en cuenta la edad y posibilidad de acceso al trabajo del señor Candido . Dicha pretensión revocatoria de la sentencia es compartida por el Ministerio Fiscal en base a análogas consideraciones.

SEGUNDO.- Como se afirma en la sentencia de esta misma sección de fecha 25 de enero de 2010 , en relación con la modificación de medidas acordadas en procesos matrimoniales, " el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas . Ciertamente debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado. Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".

En el presente supuesto, a la vista de la documentación obrante en autos, nos encontramos con el hecho de que Don Candido en la fecha en la que se dictó sentencia de divorcio (9/2/10 ) se encontraba trabajando en la empresa "Excavaciones y Muros Essal, S.L." percibiendo un sueldo medio mensual de 1.000 euros, según ¡resulta de las nóminas aportadas correspondientes a las mensualidades transcurridas entre julio de 2009 y febrero de 2010. Posteriormente desde el mes de agosto de 2010 comenzó a percibir prestación por desempleo por importe reconocido de 21,52 ?/día, lo que suponen 645,60 ?/mes, que luego se redujo a 612,66 ?/mes y desde el mes de junio de 2011 pasó a percibir el subsidio por desempleo por importe de 426 ?/mes. Estas nuevas circunstancias económicas indudablemente constituyen una modificación sustancial respecto a las tenidas en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en el proceso de divorcio.

Como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii" o "favor filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217-2 LEC .

Ciertamente, tal y como se apunta por la parte recurrente, del examen de la vida laboral del señor Candido se constata la existencia de períodos de empleo y desempleo de forma intermitente, pero lo cierto es que no consta un período tan prolongado de tiempo sin volver a trabajar, lo que supuso incluso la terminación del derecho a percibir la prestación por desempleo, todo lo cual nos lleva, en principio, a considerar adecuada la resolución dictada por la juez de instancia.

Sin embargo hay que tener en cuenta que frente al carácter general de la aportación de prueba documental regulada en el Capítulo III del Título I del Libro II LEC (arts. 265 y 269 ) nos encontramos ante una normativa específica para los procesos especiales (entre los que se encuentran los matrimoniales) prevista en el Título I del Libro IV LEC, y concretamente en materia de prueba el art. 752-1 LEC establece que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Por lo tanto el art. 752 de la LEC admite que en los procesos regulados en los arts. 748 y ss. de la LEC (entre ellos los procesos matrimoniales) se puedan introducir con gran amplitud y flexibilidad hechos en el objeto del debate, con la única exigencia de que puedan ser objeto de la debida posibilidad de contradicción (alegación y prueba) por las partes

En esta segunda instancia se ha aportado por la parte recurrente información emitida por el INEM relativa a prestación por desempleo de Don Candido en la que se hace constar que este inició la prestación de subsidio de desempleo con fecha 10/7/2011 habiendo consumido 231 días de los 360 días que tiene reconocidos porque causó baja con fecha 7/3/2012 por colocación por cuenta ajena. Por lo tanto resulta acreditado que desde el mes de marzo de 2012 el señor Candido presta actividad laboral remunerada por cuenta ajena y aun cuando se ignora la empresa en la que trabaja en la actualidad así como la remuneración que percibe tales datos corresponde facilitarlos al demandante pues es él el que tiene la facilidad probatoria y el que solicita la modificación de las medidas de divorcio, concretamente la reducción de la pensión de alimentos. Ante el dato objetivo de que el actor en la actualidad trabaja y al ignorarse la cuantía de su salario, no ha acreditado la parte demandante que se den en este momento las circunstancias que permitan considerar fehacientemente acreditada la existencia de alteración sustancial en la situación económica de Don Candido respecto a la que tenía en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, ya que, obviamente, la remuneración que aquel percibe en la actualidad cabe deducir que es superior al salario mínimo interprofesional y no se ha probado que sea sensiblemente inferior a los 1.000 euros que cobraba en el mes de febrero de 2010 lo que podría justificar la existencia de la alteración sustancial denunciada.

Por lo tanto en base a las previsiones flexibles que sobre la prueba dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil para pleitos de esta naturaleza en su artículo 752 y al resultar probado que desde el mes de febrero de 2012 el demandante desempeña actividad laboral remunerada por cuenta ajena debemos estimar el recurso de apelación interpuesto y desestimar la modificación de medidas instada por Don Candido , pero el actual pronunciamiento no ha de presentar eficacia retroactiva por las razones expuestas sino tener eficacia desde la fecha de la actual resolución.

TERCERO.- En relación con las costas causadas en primera instancia aun cuando se desestima la demanda no procede hacer especial imposición de las mismas ante el hecho de que en materia de procesos de familia la condena en costas no se rige de forma automática por lo establecido en el art. 394 LEC ; y además en el presente caso nos encontramos ante una solicitud de reducción de la pensión de alimentos que había sido estimada en la instancia con base en los datos obrantes en la fecha del dictado de dicha resolución, aun cuando los mismos se han alterado con posterioridad a la interposición del recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Carrazoni Fuertes, en nombre y representación de Doña Alicia , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo , revocamos la misma y desestimamos la demanda de modificación de medidas instada por la Procuradora Doña Eva Martínez Paz, en representación de Don Candido , teniendo esta declaración eficacia desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por tratarse de un proceso especial, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.