Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 388/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000388/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 605-12

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a diecinueve de septiembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000304/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, doña Eugenia representado por el Procurador doña Mª ELISA PASCUAL CASANOVA y defendido por el Letrado don JUAN VICENTE SANTOS CERVERO y de otra como demandado/APELADO, don Olegario , representada por el Procurador don JOSE VICENTE FERRER FERRER y defendido por el Letrado don SERGIO TUDELA CHORDA. Siendo parte el M. Fiscal

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 18-10- 11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:" Que estimando en lo fundamental la demanda formulada por Dª Eugenia contra D. Olegario , debo acordar y acuerdo el divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 6 de mayo de 2006, sin imposición de costas, declarando la disolución del régimen económico matrimonial y fijando como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes:

1) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad, sin perjuicio de la patria potestad compartida. El padre podrá tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y todos los miércoles y jueves de 17 a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo el primer período vacacional al padre en los años pares y a la madre en los impares, períodos que se distribuyen del siguiente modo. Las de Navidad: desde las 20 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre y desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del 6 de enero; las de Pascua: desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del lunes de Pascua y desde las 20 horas del Lunes de Pascua hasta las 20 horas del lunes de San Vicente; y las vacaciones de verano: Primer período desde las 20 horas del 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto. Segundo período desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. En caso de puentes que recaigan fuera de los períodos vacacionales, la menor quedará con el progenitor con el que estuvieran el fin de semana anterior, siempre que el día festivo recaiga en lunes o martes; si el festivo recayese en jueves o viernes, la menor quedará con el progenitor con quien vayan a estar el fin de semana siguiente. Si el día festivo recayese en miércoles quedará, alternativamente, uno con el padre y otro con la madre.

Las recogidas y reintegros de la menor tendrán lugar en el domicilio materno excepto los miércoles y jueves lectivos en que será recogida en la guardería o en el colegio al que asista, pudiendo realizar esta tarea tanto el padre como sus familiares.

2) Como pensión alimenticia en favor de la hija común, el padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes y por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente que ella designe, la cantidad de 100 € mensuales que se actualizarán anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Serán a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor, entendiéndose por tales todos aquellos que sean imprevisibles, necesarios y no habituales, debiendo cualquier otro gasto en beneficio de la menor, ser pactado por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, decidido por la autoridad judicial.

3) Se atribuye al esposo, y hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en c/ POLÍGONO000 nº NUM000 , DIRECCION000 nº NUM001 de Corbera. La esposa podrá sacar del mismo, al menos, las ropas y enseres de uso exclusivamente personal."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17-9-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la actora recurre la sentencia de instancia en lo concerniente a determinados hechos probados así como la pensión alimenticia, el demandado lo hace por el régimen de visitas, procediendo el estudio de dichos motivos por separado, y así en cuanto a los hechos probados debe decirse que los mismos ni han influido ni influyen en el fallo de la resolución, sin perjuicio de que más bien se trata de simples omisiones de hechos a juicio de la parte apelante no declarados probados que igualmente en nada interfieren en la resolución, tanto de instancia como de esta alzada.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que esta Sala tiene reiteradamente dicho que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado "mínimo vital" lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que "pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital." Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad.

Pero en el caso de autos, habida cuenta que es el padre el que tiene atribuido el uso de la vivienda, con lo que habrá que procurar una para la hija, estima la Sala debe señalarse la suma de 200 euros mensuales a fin de así poder atender a todas las necesidades de la menor, al ser insuficiente la suma que se considera mínimo vital para este caso.

TERCERO.- Finalmente en cuanto al régimen de visitas debe recordarse que el mismo no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.

CUARTO.- El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, no existe dato, elemento o indicio alguno en autos que permita cuestionar la capacitación del progenitor no custodio, D. Olegario , para llevar a cabo las funciones de educación y crianza de su hija. No hay motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más conveniente para los menores, para los que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos.

QUINTO.- Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto estima la Sala adecuado el régimen señalado al ser el mismo suficientemente amplio y minucioso, sin que proceda el aumento interesado, sin perjuicio de así hacerlo transcurrido un tiempo prudencial si ello es beneficioso para la menor.

SEXTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elisa Pascual Casanova en representación de Doña Eugenia contra la sentencia de fecha 18-10-2011 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Alcira cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia la suma de 200 euros a partir de la presente sentencia, manteniendo el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Vivente Ferrer Ferrer en representación de Don Olegario , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Declarando la devolución, en su caso y en su momento, al demandante-recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo y la pérdida del mismo de la consignación efectuada por el demandado-recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.