Sentencia Civil Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 353/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/035020

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 353/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1569/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Carlos

Procurador/a/ Prokuradorea:JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: BORJA VIGO CUBILLEDO

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JESUS GIL GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 605/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1569/2010 , seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 10 de Bilbao a instancia de D. Jesús Carlos apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. JACOBO BELMONTE GARCÍA y defendido por el Letrado Sr. BORJA VIGO CUBILLEDO contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO apelada - demandada que se opone al recurso de apelación, representada por la Procuradora Sra. LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO y defendida por la Letrada Sra. MARÍA JESÚS GIL GONZÁLEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de febrero de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta el Procurador D. Jacobo Belmonte García, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, acuerdo:

PRIMERO.- Absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra

SEGUNDO.- Condenar a la demandante al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 353/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO .-El actor y ahora recurrente D. Jesús Carlos forma parte de la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Bilbao, como propietario de la vivienda NUM001 NUM002 .; en tal condición, promovió demanda en solicitud de nulidad de alguno de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios celebrada el día 20 de Julio de 2010 por entenderlos contrarios a la ley y a los propios Estatutos de la Comunidad.

Se dictó sentencia por el juzgado de instancia en la que, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto que fue objeto de impugnación, desestimó la demanda por falta de legitimación activa del impugnante, de conformidad con el artº 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal y con arreglo a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta por cuanto que, a la fecha de presentación de la demanda de impugnación, 30 de Noviembre de 2010, el Sr. Jesús Carlos no estaba al corriente de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad ni había procedido a la consignación judicial de las mismas, lo que hizo varios meses más tarde, en concreto el 5 de Mayo de 2011.

Resolución que es objeto de recurso de apelación por la parte demandante.

SEGUNDO .-Procede la desestimación del recurso.

El recurrente reconoce que, a la fecha de presentación de la demanda y en criterio de la Comunidad de propietarios demandada, estaba en deuda con ella; no puede ser de otra manera ya que la junta de propietarios contra la que se alza adoptó el acuerdo de reclamarle judicialmente la cantidad debida de 864,01 euros; es, por tanto, indiferente que no le notificara, como dice, los acuerdos de la anterior junta de propietarios celebrada el 27 de Octubre de 2009 en la que, al parecer, se adoptó el acuerdo de extraer una derrama a los condueños para ejecutar unas obras de rehabilitación en el portal y en la escalera; asimismo, resulta indiferente que adeude 864,01 o solo 835,65 euros pues, en cualquiera de los casos, estaba en deuda con la Comunidad y tal condición le obligaba a pagar o a consignar la cantidad debida antes de promover la acción de nulidad de acuerdos, lo que también reconoce que no hizo en forma temporalmente correcta.

Siendo esto así, el resto de las alegaciones del recurso carecen en absoluto de interés, ya que estamos hablando de una obligación legal ( artº 18-2 LPH ) que, habiendo sido incumplida, determina la ausencia de legitimación del copropietario moroso para el ejercicio de la acción de impugnación.

Sobre este tema, la sentencia dictada por la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial con fecha 17 de Marzo de 2001 señala entre otras cosas las siguientes:

'Expresado lo que antecede el mentado art. 18.2 de la Ley Propiedad Horizontal exige efectivamente un requisito de derecho material, cual es que el impugnante se encuentre al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad al tiempo de la presentación de la demanda, y otro de índole procesal, correspondiente a su acreditamiento, susceptible de ser subsanado en cuanto a la aportación de la documentación oportuna a los efectos de justificar su concurso al tiempo de la interpelación judicial. Habría que distinguir, pues, entre la subsanación meramente documental de la demostración del pago ya efectuado, incardinable en el art. 231 LEC , y el cumplimiento previo de tal requisito, carente de la posibilidad de subsanación, pues no cabe hacerlo con respecto a un presupuesto no observado en su momento correspondiente. El art. 18.2 LPH exige que la consignación o el pago sean previos. El principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y la regla general del art. 11.3 LOPJ ( SSTC 47/1988, de 21 de marzo , 98/1988, de 31 de mayo , 200/1988, de 26 de octubre ; 147/1989, de 21 de septiembre ; 51/1992, de 2 de abril , 130/1993, de 19 de abril entre otras) justificarían tal doctrina subsanadora. En cambio, respecto de los requisitos materiales o sustantivos esenciales para el acceso a la jurisdicción, su exigencia para obtener un pronunciamiento sobre el fondo no resulta un formalismo desproporcionado. obligación de pagar o consignar la totalidad de las deudas vencidas «no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios», está comprendiendo única y exclusivamente a los acuerdos por los que la comunidad pretenda establecer 'ex novo' las cuotas de participación de cada piso o local en los gastos comunes, y a los acuerdos por los que la comunidad pretenda alterar las cuotas que vienen establecidas en el título constitutivo, o supongan, de hecho, una modificación de tales cuotas.

Como decimos, y al caso concreto acierta la resolución recurrida y de la lectura de los acuerdos impugnados se desprende que en absoluto nos encontramos ante un supuesto de alteración de cuotas, es mas las diversas cuantías relativa al presupuesto de obras se determinan conforme a las cuotas. Obras que por demás no se han mostrado y como bien determina la resolución recurrida como innecesarias.

Si la impugnación de los acuerdos carece de la debida consideración legitimadora y respecto al requisito de la consignación puede señalarse que decae en definitiva cualquier otra argumentación'

Y, por su parte, la sentencia dictada con fecha 19 de Octubre de 2010 por la Sección 5ª también de esta Audiencia Provincial, en un supuesto análogo, señala:

'............lo que no ofrece duda alguna es que la demandante carece de legitimación activa para la impugnación del referido acuerdo, dado que el artículo 18,2 de la ley de propiedad horizontal es muy claro al señalar que 'para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas y esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios', no siendo este el caso en el que nos encontramos, pues el acuerdo impugnado aprobó el presupuesto presentado por Ascensores Durango por importe de 80.591 euros, al que habrá de añadirse el importe de las licencias municipales, debiendo abonar cada propietario su parte correspondiente en base a la cuota de participación, que era la de 8,33 %, por lo que a la vista del acuerdo impugnado, la demandante tendría que haber abonado o consignado previamente al tiempo de la presentación de la demanda el 8,33 % de la cifra aprobada, y ello no ha sucedido, pues nada ha acreditado al respecto, careciendo a estos efectos de toda trascendencia el que la comunidad demandada no hubiese alegado dicha circunstancia, pues por constituir dicha exigencia legal un requisito ineludible y que legitima al impugnante de los acuerdos comunitarios para el ejercicio de la acción de impugnación, la falta de dicha legitimación activa puede ser apreciada de oficio, y por lo tanto ninguna incongruencia cabe apreciar en la sentencia apelada, como pretende la apelante.

Es más, debe señalarse al respecto que la propia actitud observada por la parte recurrente resulta cuando menos contradictoria y también incongruente, pues sosteniendo la validez del acuerdo supuestamente tomado en la Junta celebrada el día 3 de marzo de 2006, tampoco acreditó haber abonado o consignado el 4,165% que conforme a dicho acuerdo, le hubiera correspondido, de la suma total presupuestada, por lo que la falta de legitimación activa de la demandante para impugnar el acuerdo comunitario cuestionado es clara y no ofrece duda interpretativa alguna'.

Y, sin ir más lejos, este mismo Tribunal correspondiente a la Sección 4ª, en sentencia dictada con fecha 3 de Febrero de 2010 y con cita de jurisprudencia menor externa, sigue la misma línea cuando proclamaba:

'Para que a un propietario se le reconozca, entre otros requisitos, la legitimación para impugnar un acuerdo, y es ello lo que realiza la parte actora en este proceso, que no afecta al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del artículo 9 LPH , porque se refiere a la obligación o no de contribuir a la instalación de un ascensor y abonar las derramas oportunas, debe estar al corriente de pago al tiempo de interposición de la demanda, aunque el acuerdo impugnado sea el que motiva la deuda, por cuanto que como sabemos el art. 18.4 LPH determina que la impugnación de un acuerdo no suspende su ejecución, salvo que el Juez así lo disponga, con carácter cautelar, a solicitud del demandante oída la Comunidad.

Por lo que es ajustada a derecho la resolución de instancia cuando considera que al no estar al corriente de pago carece la actora de legitimación para impugnar el acuerdo de autos, por lo que tampoco prospera este motivo de impugnación, señalando a tal efecto la las Sentencias de la Sección 5ª de la A.P. de Vizcaya de 30-9-08 y de 28-11-07 y de la Sección 3ª de 31 de marzo de 2.008 .

En análogo sentido la A.P. de Santa Cruz de Tenerife declaró en la Sentencia de 6-2-09 :'... En efecto, comenzando en primer lugar por el estudio y decisión sobre la cuestión atinente a la falta de legitimación de la parte actora, cuya eventual estimación obstaría entrar a conocer del resto de cuestiones de nuevo suscitadas en esta alzada, ha de indicarse que el artículo 18.2 in fine de Ley de Propiedad Horizontal exige a los propietarios a que el mismo se refiere, para que puedan impugnar los acuerdos de la Junta, o bien que estén al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, o bien que procedan previamente a su consignación judicial, con la única excepción de aquellos supuestos de impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre propietarios. El primer precepto mencionado ha sido interpretado de forma distinta por las Audiencias Provinciales, en lo que concierne a su naturaleza jurídica, alcance y finalidad. Para algunas se trata de un requisito de procedibilidad (en este sentido, cabe citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 14 de diciembre, de Madrid Sección 10ª, de 10 de julio, de Guipúzcoa, Sección 3ª, de 24 de mayo ). Otra parte habla, más que de un requisito de procedibilidad, de una exigencia de fondo que afecta al núcleo de la acción, de tal forma que la impugnación no prosperará, no por razones de índole procesal, sino porque el incumplimiento de las obligaciones en el régimen de propiedad horizontal afecta directamente a la legitimación para ejercitar la acción, entendida ésta como el derecho subjetivo a poner en funcionamiento el mecanismo tutelar de los tribunales y obtener de ellos una respuesta a la pretensión inserta en la acción (puede citarse en este sentido, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 10ª, de 17 de mayo de 2004 , Guipúzcoa, Sección Primera, de 14 de marzo de 2001 y Zaragoza, Sección 1ª, de 4 de marzo de 2006 , así como el Auto de Vizcaya, Sección 3ª, de 31 de marzo de 2008 ).

En cualquier caso, la jurisprudencia considera en general que el señalado precepto no vulnera en modo alguno el artículo 24 de la Constitución Española , porque esa exigencia al comunero que desea impugnar un acuerdo de la comunidad es proporcionada, al no impedirle el acceso a los tribunales y, por otro lado, no paraliza de hecho la vida de la comunidad, por la ejecutividad de los acuerdos pese a su impugnación judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal '.

En virtud de todo lo cual, procede la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, con desestimación del recurso.

TERCERO .-Las costas de esta alzada serán de cargo de la parte apelante, en aplicación del artº 398 LEC .

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 1.569/10 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704-0000-00-0353/12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de septiembre de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.