Sentencia Civil Nº 605/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 120/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00605/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 120/13

Autos nº: 168/12

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: D. Cristobal

Procurador: Dª. SOFIA Mª ALVAREZ BUYLLA MARTINEZ

Apelado: Dª. Carina

Procurador: D. CARLOS PALOMARES QUESADA

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 605

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A UNO DE JULIO DE DOS MIL TRECE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 168/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante D. Cristobal , representado por la Procuradora Dª. SOFIA Mª ALVAREZ BUYLLA MARTINEZ.

Y de otra, como apelada Dª. Carina , representada por el Procurador D. CARLOS PALOMARES QUESADA.

Siendo parte el Misterio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 15 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alvarez Buylla Martínez en representación de Don Cristobal contra Doña Carina , declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración, asimismo se establecen las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos Samir y Leila a la madre en cuya compañía quedan, siendo compartida la patria potestad de la hija menor.

2) Como régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del padre, se establece que el mismo podrá tener en su compañía a los referidos hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas del domingo en que los reintegrará al domicilio materno. Asimismo el padre tendrá en su compañía a los referidos hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, eligiendo en defecto de acuerdo los años pares el padre y los impares la madre.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente y con 60 días de antelación respecto a las vacaciones de verano y con quince días en las restantes.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de comunicaciones establecido.

3) Se mantiene la continuidad en el uso que fue domicilio familiar al hijo declarado incapaz, Samir, a la menor Leila y a la madre en cuya compañía quedan.

4) En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo Samir y de la menor Leila y a cargo del padre se establece que éste entregue a la madre dentro de los cinco días de cada mes la cantidad de 300 euros para el hijo y 230 para la menor, actualizándose anualmente su importe de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E..

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con los menores puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio de los hijos podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de visitas y vacaciones.

Sin costas.'.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Cristobal , mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2.012, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Carina , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 12 de diciembre de 2.012 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Cristobal se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se dice nueva resolución por la que se estime el recurso rebajando la pensión de alimentos de los hijos a 100 euros para Samir y 100 euros para Leila. Y la dirección letrada de Dª. Carina pidió la desestimación integra del recurso de apelación con expresa condena en costas al apelante en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación . Y conviene recordar que el proceso de divorcio permite una valoración ex novo del material probatorio en orden a la fijación de las medidas.

El demandante Don Cristobal recibe una pensión de jubilación, cuyo importe total anual en el año 2.011 ascendió a 8.789'90 euros, tal como acredita el documento aportado por la parte actora en la vista que obra al folio 171. El antedicho realiza una actividad de venta de material filatélico, habiendo afirmado en el interrogatorio (minuto 11 de la vista) que 'vende álbunes de sellos vacios y hojas', pero no hay indicios de que obtenga ingresos significativos. Y con sus ingresos el demandante además de abonar la pensión alimenticia tiene que afrontar sus propias necesidades, entre las que destaca el alojamiento (vid documento acompañado a la demanda que obra al folio 23). El demandante ya no tiene que abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues termino de amortizarse en Julio de 2.012, tal como reconoció el demandante en el interrogatorio (minuto 14 de la vista) y se admite en la demanda (hecho séptimo). Este hecho influye favorablemente en la disponibilidad económica del actor, pero también en el de la demandada. También tiene influencia positiva en su capacidad económica el hecho de que no tiene que abonar pensión alimenticia a la hija Sara.

La demandada también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios (vid nominas aportadas en la vista que obran del folio 188 al 193 ambos inclusive). La cantidad referente a sus ingresos indicadas en la sentencia de primera instancia, es decir aproximadamente 2.050 euros líquidos mensuales, no ha sido cuestionada por ninguna de las partes. Además la antedicha, tal como acreditan los documentos que obran a los folios 165, 167 y 194, tiene reconocida una asignación económica por hijo a cargo que en el año 2.012 ascendía a 536'60 euros mensuales, además en la segunda quincena del mes de Enero recibió una paga única por importe de 117 euros.

El hijo Samir acude a un centro cuyo coste mensual es 115 euros, excepto el mes de Agosto tal como acredita el documento que obra al folio 76. La hija Leila acude a un colegio concertado, cuya cuota mensual por actividad complementaria en el curso 2.012-2.013 asciende a 115'95 euros (documento que obra al folio 201) y hay que tener en cuenta todas las demás necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar. El hijo Samir fue declarado incapaz por sentencia de 13 de Mayo de 2.004 , por lo que para la fijación de la pensión alimenticia hay que considerar el coste de la empleada domestica que ascendió en Febrero de 2.012 a 471'22 euros, tal como prueban los documentos que obran a los folios 86 y 87. Por el contrario para la fijación de la pensión alimenticia no deben considerarse: el importe de la operación de la vista del hijo, el coste de las gafas de ambos hijos y el coste de las clases de ingles que recibe la hija fuera del colegio, pues son gastos extraordinarios.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los citados hijos en compañía de la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar ya libre de gravamen hipotecario, hay que concluir que las cantidades fijadas en concepto de pensión alimenticia vulneran por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 180 euros mensuales por hijo.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal , representado por la Procuradora Dª. SOFIA Mª ALVAREZ BUYLLA MARTINEZ, contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2.012, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de Divorcio número 168/12; seguidos contra Dª. Carina , representada por el Procurador D. CARLOS PALOMARES QUESADA, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de que se fija la pensión alimenticia en 180 euros para el hijo Samir y 180 euros para Leila, lo cual rige desde la sentencia de instancia; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a de de dos mil trece.