Sentencia Civil Nº 605/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1290/2013 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001290/2013

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 605/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a veinticinco de julio de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 001124/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, D. Jose Enrique , dirigido por el Letrado D. JOSE GABRIEL ORTOLA DINNBIER, y representado por el Procurador D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS, y de otra como demandada,Dª. Santiaga , dirigida por el letrado D. JOSE MIGUEL TORRES CARPIO y representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, en fecha 9-9-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Se desestimala demanda formulada por la representación de D Jose Enrique contra Dª Santiaga manteniéndose las medidas acordadas en la sentencia de 28 de octubre de 2004, procedimiento de divorcio contencioso nº 570/03.No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de Jose Enrique se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día veintitrés de julio, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Jose Enrique se formuló demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. Santiaga , razonaba en síntesis que en fecha 9 de julio de 2001 se dictó sentencia de separación entre los ahora contendientes en la que se declaró la procedencia del establecimiento de pensión compensatoria en beneficio de la esposa, la cuantía de la pensión quedó definitivamente fijada en 90.000.-ptas. (540'91.-€), en la sentencia de 10 de diciembre de 2001 de esta Sección , siendo su importe actualizado de 675'92.-€ a la fecha de la demanda. Razona el recurrente que tras doce años de vigencia de la pensión compensatoria considera procedente el cese de la causa que motivó su establecimiento, pues por el transcurso del tiempo, la demandada ha podido superar la situación de desequilibrio, o bien, puede ser perceptora de pensiones del sistema público, o bien ha pasado a mejor fortuna por haber recibido bienes en herencia, supuestos todos ellos que darían lugar ala supresión de la pensión compensatoria, o bien, con carácter subsidiario, quedase fijada en 200.-€/mes por plazo de 12 meses, todo ello con retroacción de efectos a la fecha de interposición de la demanda. Opuesta la demandada a las anteriores pretensiones, se desestimó la demanda.

El recurso formulado por el Procurador Sr. Navarro Tomás, en nombre y representación de D. Jose Enrique , interesaba, de un lado la declaración de nulidad de la resolución recurrida pues la denegación de medios de prueba en la instancia ha causado indefensión. Interesaba igualmente la revocación de la resolución recurrida a fin de determinar la reducción de la pensión compensatoria en los términos contenidos en la demanda rectora. Para sostener las pretensiones contenidas en su escrito de recurso razonaba sobre la procedencia e idoneidad de la prueba propuesta indebidamente inadmitida y la prueba propuesta y admitida no practicada por causa no imputable al recurrente. El desarrollo del recurso, en el extremo relativo a cuestiones concernientes a la prueba concluía interesando la nulidad de la resolución recurrida. En lo concerniente al fondo del asunto, el recurrente articulaba su recurso en torno a la valoración probatoria y, con cita de la jurisprudencia que consideró de aplicación, alegaba la existencia de una mejora en la capacidad económica de la demandada, lo que deduce del hecho admitido de la recepción en concepto de herencia en 2005 de un inmueble sito en Elche de la Sierra, extremo admitido por la demandada, revelando igualmente cierta capacidad económica el hecho de que efectúe transferencias para auxilio de un hijo común, constando que la demandada dispone de una cuenta corriente con un saldo de 20.000.-€, habiendo recibido también dinero por planes de pensiones y otros productos financieros. Por otro lado, el abono de la pensión durante doce años ha permitido a la demandada disponer de los medios para restablecer el equilibrio perdido a causa de la separación, añade que, en cualquier caso, la esposa permaneció en el mercado laboral hasta la crisis matrimonial.

La demandada formuló oposición al recurso, razonó sobre el escaso valor económico del inmueble heredado y que los depósitos en cuentas corrientes procedían del ahorro, al tiempo que tampoco son significativos, como tampoco lo son las percepciones obtenidas a través de la entidad de previsión Divina Pastora, sin que perciba pensión alguna del sistema público, ni atendida la avanzada edad a la que le sobrevino la ruptura, haya podido incorporarse en al mercado laboral, ni menos aun al tiempo de la demanda, momento en el que había rebasado la edad de jubilación. Interesaba la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La primera cuestión a abordar es la relativa a la pretendida declaración de nulidad de la resolución recurrida. Debe significarse al respecto que en la presente alzada, vistas las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso se procedió a admitir la práctica de la prueba en segunda instancia, con el resultado que obra al rollo de apelación, constando cumplimentación del oficio por la entidad bancaria Bankia, en la que es titular de dos cuentas bancarias y autorizada en una tercera, consta igualmente la contestación del oficio de Banco Santander, declaración de IRPF de la demandada correspondiente al ejercicio 2012, así como contestación del oficio remitido a BBVA y al INSS. La práctica de prueba que ha tenido lugar, es evidente que hace decaer la pretensión de nulidad sostenida por el recurrente, en cuanto sí se ha practicado prueba, manteniéndose incólume el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, lo que en su consecuencia debe llevar a la desestimación del primero de los motivos de recurso.

TERCERO.-Es constante y conocida la jurisprudencia según la cual, la prosperabilidad de la modificación de medidas, exige, como regla general la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Y combatida la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, en torno al cual se estructura el segundo motivo de recurso, es ya clásico el razonamiento según el cual, en principio, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (S TS. 7- 10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ). Debe añadirse que la prueba ha de ser valorada con independencia de la parte que la propusiere y que en nuestro derecho el art. 217 L.E.C . constituye, no una norma sobre valoración de prueba, sino que determina las consecuencias de su ausencia, o insuficiencia.

La anterior jurisprudencia proyectada al caso presente ha de dar lugar a la desestimación del recurso formulado en torno a la valoración probatoria, por los motivos que se dirán, así debe tenerse presente que, al tiempo del divorcio, la demandada contaba con 55 años, habiendo durado la convivencia 30 años, naciendo de dicha unión tres hijos, durante la convivencia se dedicó principalmente a la atención a la familia, pues consta que el total de días cotizados a la Seguridad Social por la demandada, ascienden únicamente a 618 (f. 112), y aunque el actor ha sostenido que desarrolló trabajos sin estar de alta en Seguridad Social, no consta, extremos todos ellos que dieron lugar al establecimiento de la pensión compensatoria.

El transcurso del tiempo alegado por el recurrente, como elemento bastante para superar el desequilibrio que la ruptura ocasionó, es en sí mismo insuficiente, tal como refiere el juzgador a quo, más aun en el presente caso, en el que al tiempo de la ruptura, la edad de la demandada, su ausencia de especialización profesional, y su delicado estado de salud no permitían prever su incorporación al mercado laboral o que por otros medios superase el desequilibrio que la ruptura de la relación de pareja supuso para la demandada, lo que ya se atisbaba en la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2001 , en la que se refería: ' dada la edad actual de la esposa y su estado de salud verá muy dificultoso sino improbable su acceso al mundo laboral', lo que efectivamente ha acontecido, aun cuando efectivamente no conste declaración formal de incapacidad, lo que no obsta para que en esta tesitura, sea indudablemente más difícil el desarrollo de actividad laboral.

Respecto de los depósitos bancarios titularidad de la demandada, sostiene el recurrente que en una de las cuentas existe un saldo en el cuarto trimestre de 2011 de 20.000.-€, ciertamente ello es así, pero esta circunstancia no revela una variación de las circunstancias con entidad suficiente para dar lugar a la supresión de la pensión compensatoria, más aun cuando consta que constante matrimonio, en fecha 1 de febrero de 1998, la demandada suscribió un producto de prestaciones básicas en la Mutualidad General de Previsión del Hogar 'Divina Pastora', producto en el que causó baja en febrero de 2013, habiendo percibido por dicho producto la cantidad de 5.309'76.-€ netos, sin que tenga la demandada ningún otro producto contratado por la entidad, ni consten más indemnizaciones o abonos que el citado. Finalmente, la declaración de IRPF correspondiente a la anualidad de 2012 evidencia la inexistencia de productos financieros, siendo los rendimientos de capital mobiliario de 298'52.-€, lo que no permite concluir la existencia de otros depósitos distintos de los conocidos como consecuencia del acerbo probatorio. Finalmente, respecto de la adquisición de una vivienda por vía de herencia en la localidad de Elche de la Sierra, consta que su valor catastral es de 8.718.-€, y aun cuando sostenga el recurrente que la misma tiene mayor valor, dicha afirmación constituye una mera alegación de parte sin probanza alguna, siendo de su incumbencia la misma conforma al art. 217 LEC , al margen de que el reportaje fotográfico obrante en autos deja constancia de la modestia de la vivienda.

Frente a esta situación, la del demandado ha permanecido constante sin variaciones de consideración, así consta en la declaración de IRPF de 2008, la percepción de 44.441'84.-€ como rendimiento de trabajo, en 2009, 43.890'28.-€, en 2010, 45.476'48.-€ y en 2011 140.861.-€, siendo desde el 12 de enero de 2011 pensionista por jubilación ordinaria 2.191'38.-€ netos por doce mensualidades más dos pagas extraordinarias, lo que prorrateado da lugar a unos ingresos mensuales de 2.556.-€.

La conclusión de lo expuesto es que el juzgador a quo ha valorado correctamente la prueba, no siendo admisible su sustitución por las estimaciones subjetivas del recurrente, sin que en cualquier caso se aprecien circunstancias en la demandada, de entidad suficiente para dar lugar a las pretensiones actoras, más aun teniendo en cuenta que la misma no se halla en edad laboral.

CUARTO.-No obstante la desestimación del recurso no se imponen las costas causadas en la alzada. Con pérdida del depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.-Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique , contra la sentencia de 9 de septiembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de LLiria, Modificación de Medidas nº 1124/12.

Segundo.-Confirmar la resolución a la que se contrae el presente recurso.

Tercero.-No imponer las costas de esta alzada.

Cuarto.-Con pérdida del depósito.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.