Sentencia Civil Nº 605/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 70/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREMOLINOS

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1743/2012

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 70/2014

SENTENCIA N.º 605/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a trece de Octubre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 1743/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, seguidos a instancia de D. Pascual representado en el recurso por la Procuradora Dª Lourdes González Aragones y defendido por el Letrado D. David Alba Jaén, contra Dª Eloisa representada en el recurso por el Procurador D. Jose Luis Torres Beltrán y defendida por la Letrada Dª Belén Rodríguez Campos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos dictó sentencia de fecha diez de Octubre de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1743/2012 del que este rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Que desestimando la demanda presentada por don Pascual contra doña Eloisa , no ha lugar a la supresión de la pensión de alimentos fijada en autos 48/2004, siendo dicha medida mantenida en los mismos términos en que fue acordada.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Rocío Molina Tejerina en nombre y representación de D. Pascual , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 22 de Septiembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) el 17 de noviembre de 2004 se dictó sentencia en procedimiento de menores en la que se fijaba pensión alimenticia a cargo de D. Pascual , como progenitor no custodio, en la cantidad de 200 € mensuales a favor de los dos hijos de 10 y 7 años respectivamente; B) el 6 de noviembre de 2012, D. Pascual formula demanda de modificación de medidas a fin de que se suprima la obligación alimenticia a favor de los dos hijos (de 19 y 15 años respectivamente) en base a que se han alterado las circunstancias existentes en 2004 cuando se dictó la sentencia estableciendo las medidas respecto de los hijos menores, por las siguientes causas: a) la demandada trabajaba en un gimnasio y actualmente es la propietaria de un gimnasio en Cerrado de Calderón habiendo contraído matrimonio con una persona cuyos ingresos superan los 5.000 € mensuales; b) en 2004 el demandante trabajaba como agente inmobiliario y como entrenador remunerado de fútbol, y actualmente (con 67 años de edad) y desde hace varios años ya no es remunerado su puesto de entrenador de fútbol percibiendo como únicos ingresos 426 € de renta activa de inserción, reconocida hasta el 7 de mayo de 2013; c) uno de los hijos es mayor de edad y actualmente no estudia; y, d) hace seis años la demandada renunció a cobrar la pensión alimenticia de sus hijos cancelando la cuenta donde se percibía su importe.

Oponiéndose la demandada a dicha pretensión negando la certeza de los hechos que en la demanda se relatan, la sentencia de instancia,siguiendo el informe presentado por el Ministerio Fiscal,desestima la demanda al considerar, por una parte, que la renuncia por la demandada a la pensión de los hijos no ha quedado acreditada y, en todo caso, tal renuncia puede producirse en el derecho español ( art. 151 CC ), sino que por el contrario ha sido el actor el que, desde el principio, ha incumplido la obligación que sobre él pesaba, cuya cuantía fue fijada por las partes de mutuo acuerdo; y, por otra, que no ha quedado acreditada modificación alguna de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar el importe de la pensión de alimentos pues, en primer lugar, enla contestación a la demanda en su día presentada por el hoy actoren el procedimiento nº 48/04ya alegaba sobre su situación financiera exactamente lo mismo que hoy defiende; en segundo lugar, no consta que mejora alguna de la situación económica de la esposa se haya producido, siendo así que no consta que sea titular de gimnasio alguno, ni que tenga trabajo alguno remunerado, más allá de los trabajos esporádicos que realiza; y, en tercer lugar, respecto de los hijos, consta que ambos siguen viviendo en el domicilio materno, siendo así que ninguna prueba definitiva se ha practicado que acredite la marcha de la hija menor del domicilio, y aun cuando el hijo admitió trabajar como socorrista, es un trabajo temporal.

SEGUNDO.-Frente a esta sentencia interpone el demandante recurso de apelación a fin de que sea estimada la demanda alegando que ha quedado acreditada la alteración de circunstancias desde la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2004 pues: a) en el anterior procedimiento nº 48/04 se fijó una pensión alimenticia a cargo del ahora demandante de 200 € mensuales para los dos hijos, señal de que obtenía ingresos entonces y, por el contrario, en este procedimiento ha acreditado documentalmente que carece de ingresos; b) ha quedado acreditada la mejora económica de la demandada desde 2004 por la conducta de la misma en la prueba de interrogatorio, no habiéndose podido acreditar totalmente esta nueva situación al coartar el Juzgador de instancia dicho interrogatorio; c) ha quedado acreditado que el hijo mayor está incorporado al mundo laboral como socorrista y que ha abandonado los estudios; d) ha quedado acreditado que la hija de 16 años vive con su hermana mayor y no con la demandada en base a la conducta de ambos litigantes en la prueba de interrogatorio sobre esta cuestión.

A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en un procedimiento en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los litigantes en la fecha en que se dictó la primera sentencia pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

De un nuevo examen de las actuaciones, esta Sala llega a la misma conclusión contenida en la sentencia recurrida en el sentido de que no se ha acreditado una alteración sustancial en las circunstancias que determinaron que el progenitor no custodio venía obligado a abonar a sus dos hijos una pensión alimenticia de 200 € mensuales, de ahí que proceda la desestimación del recurso pues, en primer lugar, constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, no concurren en el demandante esas circunstancias excepcionales que podrían eximilirlo del pago de la pensión alimenticia a los hijos como se solicita en la demanda y se reitera en este recurso pues está reconocido y acreditado por el propio demandante que percibe una prestación de 426 € mensuales y la pensión a favor de dos hijos de 200 € mensuales está por debajo de lo que se considera mínimo vital, esto es, con dicha cantidad no llegan a cubrirse ni las necesidades mas básicas de los hijos, en las que va incluida la de habitación al carecer la unidad familiar de vivienda propia, circunstancias que son idénticas a las subyacentes el 17 de noviembre de 2004 cuando se dicta la sentencia que pretende modificarse en la que ya el ahora demandante alegaba carecer de recurso económico alguno. En segundo lugar, en la cuantificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos se toma mas en consideración los ingresos del progenitor no custodio al ser el obligado al pago y menos los ingresos del progenitor custodio al equipararse el cuidado a los hijos a una prestación económica a su favor, no obstante, en el caso enjuiciado no se ha practicado prueba alguna acreditativa de lo que se afirmaba en la demanda en el sentido de que actualmente la demandada es propietaria de un gimnasio en Cerrado de Calderón, y la posible mejora en su situación económica ya era previsible cuando se dictó la anterior sentencia ante la imposibilidad de poder cubrir todas las necesidades de los dos hijos con 200 € mensuales que debía abonar el padre como pensión alimenticia. Por otra parte, no ha quedado acreditado que la hija menor haya dejado de convivir con la demandada pero, aun cuando así fuera, ello no eximiría al padre de abonar la pensión alimenticia para su sustento al ser menor y carecer de independencia económica, y no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado, que el padre abone a la hija o a la persona con la que dice que convive dicha pensión alimenticia.

En relación a la situación del hijo mayor de edad cuando se inicia el procedimiento, según lo establecido en el articulo 93 CC , los progenitores están obligados a contribuir para satisfacer los alimentos de los hijos hasta que obtengan ingresos propios, por lo que, a sensu contrario, cesará esa obligación cuando lo hijos sean independientes económicamente a sus progenitores, situación que ha de equipararse a la posibilidad real de serlos, y así el párrafo segundo de dicho precepto dispone: 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .', y con esta remisión, una de las normas que resulta aplicables es la contenida en el propio artículo 142 al establecer que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista aun después de haber alcanzado mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, y el artículo 152.5º, conforme al cual, cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En el caso enjuiciado, ha quedado acreditado que cuando se inicia este procedimiento dicho hijo tenía 19 años y estaba matriculado en 1º FPEGM para el año académico 2012/2013, estudios que compagina con la actividad laboral de socorrista, y de estos datos únicamente se desprende que el hijo está en periodo de plena formación, que continua siendo dependiente económicamente de sus progenitores, realizando trabajos esporádicos que alterna con los estudios y que solo le proporcionan una ayuda para aquellos, contando con una edad en la que habitualmente en nuestra sociedad los hijos continúan su formación.

TERCERO.-Se insiste en el recurso que el hecho de que la demandada renunciara desde hace seis años a cobrar la pensión alimenticia de sus hijos cancelando la cuenta donde se percibía su importe, significa lo innecesario de tal pensión para cubrir las necesidades de los hijos lo que, a su vez, demuestra la alteración de las circunstancias económicas de la demandada subyacentes en 2004 al no necesitar tal pensión, motivo recurrente que procede ser igualmente desestimado en primer lugar, porque se hace supuesto de la cuestión ya que siendo ésta (según la tesis actora) la mejora sustancial de la situación económica de la demandada, ya se ha resuelto que tal alteración sustancial no ha quedado acreditada y, mucho menos, en los términos que se planteaban en la demanda; en segundo lugar, omite el recurrente que la cancelación de la cuenta se hizo tras mas de tres años consecutivos de impago de las pensiones en la misma, tal como se declara acreditado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal el 13 de noviembre de 2012 en la que se condena al ahora demandado recurrente como criminalmente responsable de un delito de abandono de familia precisamente por esos impagos, por lo que, en definitiva, no ha habido renuncia de la demandada a cobrar la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijos porque cancelara la cuenta donde el demandante debía ingresarla, sino que la canceló por la inutilidad de mantenerla abierta ante el impago de la pensión durante años por el obligado a ello.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Molina Tejerina en nombre y representación de D. Pascual contra la sentencia dictada el diez de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1743/2012 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-