Sentencia Civil Nº 605/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 665/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00605/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 665/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de octubre del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente concursal número 135/09-0002 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante AEAT), asistida y representada por el Abogado del Estado, y como demandadas y ahora apelantes la concursada, Promufermu, S. L., y su Administración Concursal (en adelante AC), ejercitada por D. Alvaro , la primera representada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez y, respectivamente, defendidas por los Letrados Srs. Castillo Rovira y González Pina. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de noviembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar la demanda incidental interpuesta por el Abogado del Estado en nombre de AEAT ordenando la exclusión como crédito contra la masa del crédito reconocido a favor de D. Cayetano , por importe de 112.034Ž28 € debiendo pues devolver las cantidades a la masa y del crédito reconocido a D. Higinio por importe de 89.100 € debiendo devolverlo a la masa. Condenar en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la Administración Concursal, solicitando su revocación.

También recurrió la concursada, pero después abandonó su recurso para no pagar la tasa, añadiendo que se adheriría al presentado por la AC, no siendo tramitado aquél.

Cuando se le dio traslado del recurso a las restantes partes, la concursada presentó escrito 'impugnando' la sentencia y pidiendo su revocación, mientras que la Agencia Tributaria se opuso al recurso de la Administración Concursal.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 665/14. Por Decreto del Sr. Secretario de la Sala de 27 de octubre de 2014 se declaró desierto el recurso, resolución fue dejada sin efecto por nuevo Decreto de 7 de noviembre de igual año, que dio nuevo plazo a las partes para personarse ante la Sala, y una vez que lo hicieron, se acoró la devolución de la causa al Juzgado para dar traslado a la AEAT de la 'impugnación' formulada por la concursada, por lo que se remitieron las actuaciones al Juzgado, donde se concedió un plazo para tal trámite, que la AEAT dejó transcurrir sin hacer alegaciones. Remitida nuevamente la causa a la Sala, por providencia de 30 de septiembre de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Agencia Tributaria planteó en el concurso que se sigue contra la mercantil Promufermu, S. L., un incidente concursal para que se excluyera de la relación de créditos contra la masa los reconocidos a D. Higinio , por importe de 89.100 €, y a D. Cayetano , por importe de 112.034Ž28 €, porque no estaban justificados; subsidiariamente interesaba que se declarase que su importe era excesivo.

Tanto la concursada como su Administración Concursal, contestaron por separado, defendiendo que se ha justificado que los créditos incluidos y abonados como contra la masa tenían esa naturaleza y su importe era correcto, por lo que interesaban la desestimación de la demanda.

Se dictó sentencia que estimaba íntegramente la demanda, con costas a las demandadas, porque, pese a que el crédito del Sr. Higinio era contra la masa, no se había probado su importe; en cuanto al del Sr. Cayetano no se justificaba que su actuación profesional hubiera sido en interés de la masa, aparte de que su cuantía era exagerada. Obligaba a ambos perceptores de las cantidades recibidas a devolverlas a la masa activa de la concursada.

Contra dicha sentencia interponen sendos recursos de apelación las demandadas. Ambas plantean en primer lugar la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la demanda debió dirigirse también contra los titulares de los créditos cuestionados. También sostienen que estamos ante créditos contra la masa ( art. 84.2 , 3 º ó 9º LC ). Además, la AC añade que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta hechos notorios (los procedimientos dirigidos por el Sr. Higinio se han seguido en el propio Juzgado y concurso) e incongruencia extra petitaal condenar a los perceptores de las cantidades a devolverlas, lo que no se solicitaba en la demanda.

El recurso de apelación planteado por la concursada fue retirado posteriormente para no pagar la tasa, anunciando que luego se adheriría al planteado por la AC (folios 114-115), y no se tramitó (diligencia de ordenación de 14/03/2014, folios 118-119). Luego, cuando contesta al recurso planteado por la AC, la concursada presenta escrito de 'impugnación' de la sentencia, pero realmente se trata de adhesión al recurso, pues así se había anunciado cuando se apartó de su recurso y porque no se pretende contrarrestar una pretensión para ella agravatoria de la sentencia dictada, sino que defiende las mismas peticiones de la otra apelante. Como señala la sentencia de esta misma Sala de 21 de mayo de 2015 , no es posible utilizar el trámite de la contestación a la demanda para impugnar la sentencia si la parte que así lo hace no resultaba agraviada por el recurso de apelación ya planteado, pues no cabe plantear cuestiones diferentes ya que 'al tratarse de un recurso por vía de impugnación sólo puede tener efectos frente a quien era el apelante inicial'. Por eso la Sala, partiendo de que no estamos ante una impugnación de la sentencia, sino ante un adhesión al recurso de apelación planteado por la otra demandada, antes de resolver el mismo, acordó dar traslado de la indebidamente denominada impugnación a la AEAT, que era la que podía verse perjudicada por la misma. La AEAT dejó transcurrir el término conferido para contestar.

SEGUNDO.- De la excepción de litisconsorcio pasivo necesario

Se sostiene por ambas apelantes (la principal y la adherida) que la demanda incidental debió dirigirse contra los dos abogados que cobraron los créditos que la AC calificó como contra la masa, por ser partes interesadas en la conclusión que se alcance, aunque las consecuencias de apreciar dicha excepción no sería otra para las recurrentes que la desestimación de la demanda.

Como ya señalaba la sentencia de esta misma Sala número 132/2013, de 28 de febrero de 2013 , también dictada en un incidente concursal, en esta clase de procedimientos es posible plantear esta excepción, incluso en la redacción inicial de la normativa, cuando no existía una fase equivalente a la audiencia previa, pues había una remisión a los trámites del juicio verbal para la celebración de la vista, cuando era procedente, y el art. 443.2 y 3 LEC preveía que, en el caso de que el demandado hubiera planteado cuestiones que pudieran obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, se oyera al demandante sobre tal cuestión procesal y se procediera a su resolución previa antes de seguir adelante con el procedimiento. La cuestión quedó más clara tras la reforma por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, donde en el art. 194.4 LC , último párrafo, está previsto que, cuando en la demanda o contestación se plantean cuestiones procesales, el Juez debe resolverlas conforme a lo previsto en la audiencia previa del juicio ordinario.

No resulta discutible que el pronunciamiento que ahora se dicte en este procedimiento afecta directamente a los titulares de los créditos, como evidencia la propia sentencia dictada que les obliga a devolver su importe, perdiendo la calificación de créditos contra la masa y los privilegios que ello conlleva (carácter preferente y prededucible en el orden de pago dentro del concurso, art. 154 LC ), por lo que debían haber sido demandados en este procedimiento.

Por ello el Juez, incluso de oficio (como más reciente la STS 394/2015, de 3 de julio ), debió detectar el defecto y dar un plazo de subsanación. Esa solución se basa en la STC de 10 de junio de 1987 y del TS de 14 de marzo de 2003 donde se fijaban los cánones para apreciar la indefensión sufrida por la recurrente, así como se señalaba el principio que inspiraba tal legislación (al que califica de ' una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial efectiva') recogido el epígrafe XII de la Exposición de Motivos de la LEC en el que se indica la necesidad de resolver anticipadamente ' ...las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren en el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto'.

Ahora bien, en el presente caso esa indefensión del tercero no demandado sólo puede apreciarse respecto de D. Higinio , pero no en cuanto a D. Cayetano , titular del crédito por importe de 112.034Ž28 €, derivado de su intervención como abogado en un juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Murcia, donde defendió a la concursada cuando ya estaba declarada en concurso, demanda que se presentó contra Cajamar. Ese pleito se perdió en las dos instancias. No cabe aceptar que dicho Letrado haya sido ajeno al presente incidente pues ha intervenido en el mismo desde el primer momento, contestando a la demanda incidental, como letrado de la concursada, y planteando el recurso de apelación inicial y la 'impugnación' (en realidad adhesión) al recurso de la AC. No puede aceptarse que el pronunciamiento que declara que su crédito no es contra la masa y que le obliga a devolverlo se haya adoptado sin haberlo él conocido y tenido la oportunidad de contradecirlo, pues era conocedor de la pretensión de la AEAT para que se declarase que su crédito no era concursal, pese a lo cual se ha abstenido de intervenir en el procedimiento, de denunciar inicialmente (al contestar a la demanda) la excepción de litisconsorcio pasivo necesario o de solicitar haber sido admitido como demandado en el procedimiento, con base al art. 13 LEC . Su pasividad no puede ahora ser invocada como causa de indefensión y dar lugar a la nulidad de actuaciones, como señala la STC 115/2012, de 4 de junio 'es doctrina reiterada de este Tribunal que está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio )'. Por todo ello debe rechazarse respecto del mismo la excepción comentada.

Pero esa circunstancia no concurre en el otro titular de crédito (D. Higinio ), quien ha cobrado uno calificado por la AC como contra la masa por importe de 89.100 €, pues, pese a que en alguna ocasión se ha recurrido a sus servicios como letrado para plantear incidentes o acciones de reintegración promovidas por la AC, en el actual incidente quien ha actuado como letrado de la AC ha sido otro profesional diferente, y no hay constancia de que aquél haya tenido conocimiento de este proceso y podido personarse y defenderse. Por ello debe apreciarse la citada excepción respecto a este afectado por la sentencia.

La consecuencia de ello es que respecto de D. Higinio concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se han acumulado dos acciones de impugnación. Son dos créditos contra la masa independientes entre sí, con distintos titulares y derivados de diferentes procedimientos, y la sentencia que se dicte ahora exige dos pronunciamientos diferenciados, sin que el de cada uno de ellos pueda hacerse efectivo frente a los dos titulares de los créditos, presupuesto éste (que el pronunciamiento afecte a todos los litisconsortes) que es exigido por la STS nº 172/2015 de 25 de marzo para apreciar el litisconsorcio pasivo necesario. En el presente caso la apreciación de la excepción comentada respecto de uno de los acreedores en nada afecta al otro (sí a la concursada y a la AC), de ahí que no sea preciso extender la nulidad a todo el procedimiento. Consecuencia de lo anterior es la declaración de nulidad de lo actuado respecto de este tercer afectado, no en cuanto al Sr. Cayetano , porque la nulidad tiene un alcance limitado, pues se han de conservar aquellos actos procesales independientes del afectado ( art. 230 LEC ), por lo que la retroacción de actuaciones ha de consistir en declarar nulo el pronunciamiento de la sentencia sobre dicho crédito (el del Sr. Higinio ) y todo lo actuado respecto del mismo, concediendo un plazo de diez días a la AEAT para que amplíe la demanda contra D. Higinio , continuando respecto del mismo el juicio ( art. 420 LEC ), sin afectar al del otro titular de crédito, D. Cayetano .

TERCERO.- De la incongruencia extra petita

Al desestimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de D. Cayetano , debe examinarse el resto del recurso planteado, y en primer lugar la excepción de incongruencia extra petita.

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual ' Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendicomo el petitumde los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010 , señala que la incongruencia ha de ser entendida 'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010 , 'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

En cuanto a la incongruencia extra petitasupone que la sentencia conceda algo distinto de lo pedido, modificando sustancialmente el objeto procesal, sin que las partes hayan tenido ocasión de debatirlo y de probar sobre tales hechos, dando lugar a un fallo extraño a las pretensiones de las partes, o como dice la STC 24/2010 , FJ 3, 'la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes'. Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se han respetado los principios de las partes a la disponibilidad del objeto del proceso, bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión que se ha resuelto.

En principio, en la demanda se ha de fijar con claridad y precisión lo que se pida (art. 399.1), pero el precepto no puede interpretarse rígidamente, con excesivo formalismo, entre otras cosas porque no exige que esas pretensiones se plasmen en el suplico ('petición') de la demanda (apartado 5 del citado artículo), sino en la demanda, y a lo largo de la misma queda expresado con toda claridad y precisión que lo pretendido por la actora es 'la exclusión' como créditos contra la masa de los referidos en su demanda. Ciertamente no está pidiendo expresamente que los créditos cobrados se devuelvan por quienes los cobraron, pero tal pretensión está claramente implícita en la demanda, sin género de duda alguna, pues lo que se pretende es que no se vean perjudicados los créditos de los acreedores concursales al disminuir la masa activa por el carácter preferente y productivo de los créditos contra la masa y ello conlleva la reintegración a la misma de las cantidades indebidamente pagadas por haberse admitido que eran créditos contra la masa. Así se evidencia en la defensa que hace la propia concursada, y su letrado, que es quien aparece como titular del crédito, de su carácter de crédito contra la masa, y de lo justo de su abono. No se está discutiendo únicamente su calificación formal, sino claramente si debe o no devolverse lo cobrado en tal concepto.

En consecuencia, la cuestión de la devolución de lo cobrado como crédito contra la masa, si se declara que no era tal, está siendo el objeto del debate en este procedimiento y el pronunciamiento de la sentencia es congruente con tales pretensiones. Todo ello impide apreciar incongruencia de la sentencia o indefensión alguna en quien lo combatió, alegando y practicando prueba sobre tales extremos.

CUARTO.- Hechos notorios

También plantea el recurso que el Juzgado no puede desconocer la entidad y complejidad de la actuación del profesional que ha intervenido en el procedimiento que ha originado el crédito combatido del Sr. Higinio , pues ha sido en el mismo donde se ha tramitado el incidente donde se origina.

Ahora bien, como en cuanto a dicho acreedor se ha apreciado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en dicho motivo del recurso nada se sostiene sobre el del otro letrado, Sr. Cayetano , que es respecto del que se entra a conocer del recurso de apelación, no puede estimarse para éste dicho argumento al no serle de aplicación los hechos invocados para sustentarlo.

QUINTO.- Corrección del crédito impugnado

Por último sostiene el recurso principal y el adherido que la sentencia de primera instancia incurre en error al valorar las pruebas practicadas y declarar que no se ha acreditado el interés de la masa en la demanda causante de los honorarios del Sr. Cayetano . Así se sostiene que el juicio ordinario 585/10 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Murcia, en el que era actora la concursada, actuando como letrado el Sr. Cayetano , y demandada Cajamar, pretendiendo la devolución de determinados pagos realizados por la mercantil actora sin firma ni autorización válida de su administrador. Se reconoce que tanto la demanda de primera instancia, como la de apelación desestimaron sus pretensiones, pero que la oposición de la demandada (Cajamar) alegando ser la gestora de facto de la mercantil, le ha permitido luego acreditar que era plena conocedora de la situación de insolvencia de la sociedad, lo cual ha servido luego para plantear una demanda de reintegración contra dicha entidad que ha supuesto un importante beneficio para los acreedores, pues se han eliminado garantías por importe de 900.000 € y se ha reintegrado a la masa activa una finca, libre de cargas, valorada en 400.000 €. En consecuencia, entiende la concursada (y el Letrado Sr. Cayetano ) que estamos ante un crédito contra la masa previsto en el art. 84.9 LC (será 84.2.9º), y según la AC sería del art. 84.3 LC (realmente 84.2.3º).

Debe rechazarse que estemos ante un supuesto del art. 84.2.3º LC , porque no se trata de un juicio iniciado ' conforme a lo dispuesto en esta Ley', sino ante una demanda planteada por la concursada en un Juzgado Civil ordinario para que se declarara la nulidad de determinados pagos realizados por Cajamar con consentimiento viciado de la mercantil ahora en concurso. Se trata de un procedimiento iniciado después de declarado el concurso, pero relativo a actos anteriores, en el que se pretende la nulidad de determinados consentimientos por haber sido obtenidos con intimidación. La competencia era del Juzgado de lo Civil, por lo tanto no se trata de un juicio de los que se contemplan dentro del ámbito de la Ley Concursal, y en el mismo se dictó sentencia desestimatoria, que fue apelada, siendo también desestimado el recurso.

Además, en ningún caso puede sostenerse que el citado crédito derivado de los gastos procesales realizados por la concursada pudiera tener cabida en el supuesto comentado, y ello porque no basta con su existencia, sino que es preciso que el juicio se haya seguido 'en interés de la masa', y ello no puede apreciarse en el presente caso, pese a lo afirmado por los apelantes sobre la trascendencia que ha tenido ese procedimiento en un ulterior incidente concursal, pues ni se han aportado las sentencias dictadas en el juicio ordinario, que fueron ambas contrarias a las pretensiones de la mercantil concursada, ni tampoco constan las del citado incidente, por lo que los apelantes se han limitado a hacer una alegación de gran trascendencia de esas resoluciones que no se han acreditado, como con acierto señala la sentencia de primera instancia.

Resta por examinar si el crédito tendría encaje en el art. 84.2.9º LC ,conforme al cual son créditos contra la masa ' Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal, o con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a intervención'. Efectivamente la AC sostiene que dio su conformidad a la contratación del Letrado Sr. Cayetano en defensa de la concursada en el juicio ordinario antes referido, pero debe rechazarse que el crédito generado por ello tenga cabida en este apartado del precepto, porque la previsión específica de incluir gastos judiciales como créditos contra la masa es la del apartado 3º antes referido, no esta cláusula general para otro tipo de obligaciones distintas de las que tienen una previsión específica, y porque el criterio interpretativo de los créditos contra la masa ha de ser restringido, por la gran repercusión económica que tienen en el derecho de los acreedores del concurso, cuya satisfacción constituye el fin primordial del procedimiento concursal.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición a los apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

I. Que procede declarar la NULIDAD PARCIALde lo actuado en el incidente concursal seguido con el número 135/09-0002 ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, apreciándose la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a D. Higinio , retrotrayendo las actuaciones para que se conceda un plazo de diez días a la Agencia Estatal de Administración Tributaria para que amplíe la demanda contra D. Higinio , y se siga respecto del mismo el incidente por sus trámites, dejando sin efecto los pronunciamientos de la sentencia respecto del crédito de D. Higinio .

II. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal de la mercantil Promufermu, S. L. U., ejercitada por D. Alvaro , y el recurso adhesivo planteado por el Procurador Sr. Bueno Sánchez, en nombre y representación de la mercantil Promufermu, S. L. U., en ambos casos contra la sentencia dictada en el incidente concursal seguido con el número 135/09-0002 ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia respecto del dichos apelantes en cuanto al crédito relativo a D. Cayetano , imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.