Sentencia Civil Nº 605/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1329/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2014/0008525
Recurso de Apelación 1329/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla
Autos de Familia Modificación de medidas supuesto contencioso 6/2015
APELANTE: Dña. Rosaura
PROCURADOR: D. PABLO JOSÉ TRUJILLO CASTELLANO
APELADO: D. Fermín
PROCURADORA: Dña. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ ARROYO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 605/2016
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________
En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Modificación de Medidas, bajo el nº 6/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, entre
partes:
De una como apelante, doña Rosaura , representada por el Procurador don Pablo José Trujillo
Castellano.
De otra, como apelado, don Fermín , representado por la Procuradora doña Purificación Rodríguez
Arroyo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellanos en nombre y representación de Doña Rosaura contra Don Fermín , sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugnan, conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y previa constitución de un depósito de 50 euros, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rosaura , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación procesal de don Fermín , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rosaura , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de junio de 2015 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 14 de septiembre de 2010 , que aprobaba el convenio regulador de 10 de mayo de 2010, en el que, entre otras medidas se acordó por las partes en que la esposa no podrá hacer vida marital con una tercera persona en el domicilio familiar, atribuyendo la custodia de los menores a la madre y el uso de la vivienda familiar a los menores y la madre. Se alegan como motivo del recurso, que se impide a doña Rosaura desarrollar su vida personal y sentimental dentro de su domicilio. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la resolución recurrida estime las pretensiones de la parte, y se dicte sentencia que otorgue la pretensión realizada.

El Ministerio Fiscal pone de manifiesto no tener nada que alegar por estar referida la petición de modificación a una medida que contiene pronunciamiento ajeno al ámbito de protección e intereses de los menores.

Conferido traslado a la contraparte, no formula oposición a la pretensión.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo del recurso La parte recurrente presenta demanda de modificación de medidas solicitando que se modifique la Estipulación Segunda y se deje sin efecto la condición de realización de vida marital con una tercera persona en el domicilio familiar, para poder gozar del derecho de uso y disfrute del mismo ya que tiene atribuida la custodia de los hijos menores.

En la contestación a la demanda, don Fermín no se opone a proceder a la modificación de la estipulación segunda, en cuanto a que doña Rosaura haga vida marital con una tercera persona, ya que es cierto que no quiere interferir en la vida de su ex cónyuge; ante la nueva situación económica del padre de los menores, e interesa: que se deje sin efecto la condición de realización de vida marital de doña Rosaura con una tercera persona en el domicilio familiar, para poder gozar del derecho de uso y disfrute del mismo ya que se encuentran bajo su custodia sus dos hijos menores, a condición de que la pareja de doña Rosaura asuma el pago del 50% de las cuotas en concepto de abono del préstamo hipotecario con el que la vivienda familiar se encuentra gravada; y de que se reduzca la pensión alimenticia de los dos hijos menores a 180 € para los dos, 90 € para cada uno de ellos, por la nueva situación económica y laboral del padre y obligado al pago, pensión que en el Convenio Regulador aprobado en sentencia se fijaba en 300 € mensuales, para los dos hijos, 150 € para cada uno de ellos, actualizable conforme al IPC , siendo la primera actualización el 10 de mayo de 2011.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que no se han modificado las circunstancias con los requisitos que el legislador y la jurisprudencia exigen, siendo previsible el inicio de una nueva relación sentimental, y que la petición más parece un desacuerdo con la resolución acordada por las propias partes y aprobada en la sentencia.

En el recurso se insiste en el deseo de la madre de organizar su nueva vida personal, y en que la contraparte no se opone, pero examinados los hechos más relevantes hemos de destacar que el acuerdo que obra en el Convenio Regulador de 10-5-2010, aprobado en la sentencia de divorcio de 14 de septiembre de 2010 , autos nº 507/2010, en la Estipulación Segunda consta con claridad que las partes pactaron atribuir a la madre la custodia de los dos hijos menores, Baltasar y Aida , de NUM000 y NUM001 años, en la actualidad; que se les atribuyó el uso de la vivienda familiar, haciendo constar expresamente que 'la esposa no podrá hacer vida marital con una tercera persona en el domicilio familiar, en caso de que ocurriera, quedará extinguida el uso y disfrute de la vivienda familiar que ahora se le otorga'. El demandado condiciona no oponerse a la petición si se abona en su totalidad el pago de la hipoteca y a la reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos.

Valorada por esta Sala los hechos puestos de manifiesto se ha de concluir, como la sentencia de instancia que no se han modificado con carácter sustancial e imprevisible las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de los pactos de las partes que fueron aprobados en la sentencia de divorcio, tampoco se reúnen los requisitos necesarios para que la modificación pueda prosperar, de que alteración sea además de sustancial, imprevista, o imprevisible, estable o duradera; siendo frecuente y previsible que las partes mantengan posteriores relaciones sentimentales. Por lo que no existiendo un acuerdo entre las partes, ni modificación sustancia e imprevisible de las circunstancias, se ha de estar a lo acordado por las propias partes en su convenio regulador, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1255CC , y no procede la modificación interesada; sin perjuicio de ello, las partes pueden llegar a otros acuerdos y presentar demanda de modificación de medidas de mutuo acuerdo o instar la liquidación del régimen económico matrimonial, liquidando la vivienda que fue familiar.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Rosaura , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 6/15 entre dicha litigante y don Fermín , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1329 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe