Sentencia Civil Nº 605/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 764/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00605/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0015360

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000764 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001318 /2015

Recurrente: Arcadio

Procurador: FRANCISCO DE ASIS BUENO SANCHEZ

Abogado: MANUEL JIMENEZ MORENO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Salvadora

Procurador: , CARMEN DE LA FE FORTES PARDO

Abogado: , MERCEDES MURCIA MAZON

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, con el núm. 1318/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Arcadio , en ambas instancias representado por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Manuel Jiménez Moreno; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Salvadora , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Carmen Fortes Pardo, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Mercedes Murcia Mazón. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 8 de junio de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Quedesestimando íntegramentela demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez, en nombre y representación de D. Arcadio , seguido contra Dª. Salvadora , no ha lugar a modificar la pensión alimenticia establecida en su día por la Ilma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, sentencia nº 441/2.013, de 4 de julio , que modificó en parte la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 24/02/2.012 , dictada en autos de medidas paternofiliales 882/2.012, la cual se mantiene en su integridad.

Con expresa condena en costas a la parte actora en los términos establecidos en el artículo 304 L.E.C .'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez, en nombre y representación de D. Arcadio , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Carmen Fortes Pardo en representación de Dña. Salvadora , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 764/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 18 de octubre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Arcadio se pretende que se revoque la resolución recurrida, dictándose en su lugar otra consistente en la modificación de la medida vigente y relativa a la pensión de alimentos, reduciendo la misma a la cantidad de 120 € o, subsidiariamente, que se fije la cantidad que la Sala estime adecuada y equitativa.

Se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la prueba documental y testifical; se hace mención a las sentencias 161/2012 y 441/2013 , respectivas, para fijar la pensión de alimentos y no reducir la misma; que el apelante ha tenido que vender todo su patrimonio, incluidas las participaciones sociales de la mercantil Noguepar, S.L.; que carece de ingresos y solicitó acogerse a la Renta Básica de Inserción, siéndole concedida la cantidad de 300 € hasta el 31/03/2016; se hace mención a toda la prueba aportada y relativa a la situación económica en que se encuentra el apelante; se alude a la empresa familiar, siendo su vinculación ocasional y esporádica la ayuda que presta a la sociedad; se refieren resoluciones judiciales relativas al mínimo vital, fijando en cantidades inferiores a la 256,86 € que satisface en la actualidad. Se alega vulneración del principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil ; que en el año 2015 sólo percibió la cantidad de 2.700 €, que no percibe prestación alguna y que no tiene bienes inmuebles; que vive en una vivienda propiedad de los padres, haciéndose cargo éstos de los gastos de la misma. Se hace mención a los ingresos de la Sra. Salvadora . En definitiva, se considera que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar las medidas definitivas.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. Se refieren los requisitos exigidos para la modificación de medidas. Se afirma "de la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente documental aportada y declaración testifical del hermano del actor D. Belarmino , procede la desestimación íntegra de la demanda, habida cuenta que el actor, no ha acreditado, cuál era su carga, una modificación novedosa, sustancial, de suficiente entidad y permanente en el tiempo que justifique la modificación de la medida interesada.

En efecto, la sentencia de Primera Instancia dictada por este Juzgado en fecha 24/02/2.012 , autos de medidas paternofiliales 882/2.012, se establecía como pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del ahora actor la cantidad mensual de 400 euros y, siendo objeto de apelación, la sentencia 441/13, de fecha 4 de julio , dictada por la Ilma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, precisamente en atención a las circunstancias ahora invocadas por la parte actora, se redujo la cuantía de la pensión de alimentos a 250 euros/mensuales, estableciendo el fundamento de derecho segundo de la referida sentencia 'El Juzgado de Primera Instancia fijó una pensión de 400 euros mensuales al considerar acreditado que el Sr. Arcadio , nacido el NUM000 de 1.974, trabajaba para la empresa Parquet Noguepar S.L., en la que tenía participaciones sociales. Esta Audiencia Provincial viene entendiendo que el mínimo vital de subsistencia se sitúa en torno a los doscientos euros mensuales. Si se tiene en cuenta dicha consideración, aunque el Sr. Arcadio se haya dado de baja en el régimen de autónomos y se encuentre en situación de desempleo, la mercantil Parquet Noguepar S. L., en la que tiene participaciones sociales D. Arcadio , sigue existiendo, por lo que se debe fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 250 euros/mensuales, a la vista de las circunstancias concurrentes'.

Pues bien, ninguna modificación diferente a la que fuera tenida en cuenta por la Audiencia Provincial en la referida sentencia, se ha producido en el actor para que sea tenida en cuenta y justifique la modificación de la pensión de alimentos, que por otra parte y partiendo del razonamiento efectuado en la referida sentencia, está cercano al mínimo vital de subsistencia que se sitúa en torno a los 200 euros/mensuales. Pero es más, conforme vida laboral aportada por el propio actor, el mismo trabajó por cuenta ajena con algún período de desempleo desde el año 1.994 hasta el año 2.003, dándose de alta como autónomo en la actividad de revestimiento de suelos y paredes en el año 2.004 hasta el año 2.012 (baja en autónomos que coincide en el tiempo con la resolución de las medidas paternofiliales de las que la presente trae causa), para ser dado de alta por Parquet Noguepar, S.L. (empresa en la que tenía participaciones sociales el propio actor) desde octubre de 2.014 hasta noviembre de 2.014, estando dado de alta como demandante de empleo desde diciembre de 2.014, sin que conste probado tampoco en qué consiste su búsqueda activa de empleo e imposibilidad de encuentro del mismo. Aportando al efecto el actor igualmente copia de la escritura de venta de las acciones de la sociedad Parquet Noguepar, S. L., a su hermano, en fecha 30/03/2.012 (fecha coincidente con la resolución de las medidas paternofiliales de las que la presente modificación de medidas trae causa). Empresa familiar de la que formaban parte como socios únicamente el actor y su hermano, el testigo D. Belarmino , quien manifestó en el acto del juicio 'que su hermano le vendió las acciones porque no quería seguir, pero que es un negocio ruinoso y que siempre ha trabajado en el negocio con su hermano', pero sin que el testigo supiera explicar por qué le compra unas acciones de un negocio ruinoso a su hermano, negocio y empresa que por otra parte está activo en la actualidad y que es el negocio al que se dedica el testigo y al que se había dedicado siempre junto con su hermano, sin que tampoco supiera explicar por qué posteriormente al comprarle las acciones de una empresa ruinosa da de alta a su hermano para trabajar en la referida empresa y por qué ahora no lo hace a pesar de haber reconocido en el acto del juicio que 'su hermano le ayuda en el negocio, si va un día a la semana con él va tirando, que se ayudan mutuamente y que no le puede dar de alta, haciendo uso habitualmente su hermano de una furgoneta de un tío suyo'. Siendo lo cierto que la ausencia de material probatorio acreditado acerca de todos los extremos relativos al negocio familiar, con el que sin duda existe vinculación acreditada e ingresos reales que percibe el actor de la misma, haciendo uso habitual el actor de una furgoneta con lo que implica de mantenimiento y consumos y, sin que exista ninguna circunstancia diferente a la que fuera analizada por la Audiencia Provincial de Murcia, quien ya partía de la situación de desempleo del (...) impide que pueda estimarse la demanda, al no haber acreditado el actor la concurrencia de circunstancias novedosas, sobrevenidas, permanentes y de suficiente entidad que permitan modificar lo acordado por la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, en sentencia 441/2.013, de 4 de julio , que se mantiene en su integridad".

TERCERO.-En la demanda de modificación de medidas formulada por D. Arcadio se pretende la rebaja de la pensión de alimentos a la cantidad de 120 €, con base en que el referido está en situación de desempleo, no tiene ningún tipo de patrimonio, que procedió a la venta de las participaciones sociales de la mercantil Parquet Noguepar, S. L.; que carece de ingresos y que ha solicitado la Renta Básica de Reinserción Social. En definitiva, se considera que desde el dictado de la sentencia de fecha 4/7/2013 se ha producido una variación sustancial en cuanto a la situación patrimonial del referido.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que solo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenidas en el artículo 1.256 del Código (...). Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. (...). Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código Civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues el mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )".

Sentado lo anterior, no se aprecia error en la apreciación de las pruebas ni infracción del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , aceptándose a este fin íntegramente lo razonado en instancia y referido en el anterior fundamento de derecho.

Y ello es así, ya que se considera que el actor y apelante no ha acreditado que su situación económica haya empeorado sustancialmente desde la sentencia dictada en apelación, en fecha 4 de julio de 2013 , hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas, 20/7/2015, pues que la precaria situación económica y de desempleo que se invoca por el apelante ya fue alegada en el recurso de apelación, que motivó el dictado de la sentencia antes referida, que acordó la rebaja de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 €. De la prueba practicada se puede deducir de manera razonable que el apelante se ha colocado voluntariamente en situación de insolvencia, pues vendió el 30 de marzo de 2012 las participaciones sociales que tenía en la mercantil Parquet Noguepar, S. L., a su hermano Belarmino , constando que después de dicha venta estuvo de alta en dicha entidad desde el 31/10/2014 al 18/11/2014 y que también, sin estar ya en situación de alta, ha continuado desarrollando actividad laboral en dicha mercantil, aunque el mismo la califica de ocasional y esporádica. No se considera acreditado de manera convincente que la capacidad económica del apelante haya empeorado sustancialmente, pues la venta de las participaciones sociales en la mercantil referida a su hermano y el hecho de continuar después trabajando en la misma, suscitan dudas en cuanto a la verdadera situación económica, de ahí que se considere que no se han acreditado los requisitos exigidos para la modificación de medidas antes aludidos.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Salvadora .

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez en nombre y representación de D. Arcadio , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 8 de junio de 2016, en el procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 1318/15 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.