Sentencia CIVIL Nº 605/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 508/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 508/2017
Procedimiento ordinario 488/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 22 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 605/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 28 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 488/2016, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 22 Barcelona, a instancias de
Bartolomé , Caridad , Bienvenido y Carolina representados por la Procuradora María del Carmen Fuentes
Millán, contra BBVA SA representado por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 2 de febrero de 2017 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal e la parte demandante Doña Caridad , Don Bienvenido , Doña Carolina y Don Bartolomé contra BBVA (antes CATALUÑA BANC SA) y declaro la nulidad por existencia de error vicio en los contratos siguientes y efectúo los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad por error en el consentimiento en la suscripción de la orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 19.1.01 y 25.11.10 por importe de 20.000 euros (20 títulos) y el contrato de cuenta de valores de la misma fecha y todos los que de ellos traigan causa posteriormente suscritos.

b) Condeno a BBVA (antes CATALUÑA BANC SA) a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a la parte demandante de la suma de 13.342,83 euros y a pagar el interés legal de tal suma desde las fechas de ambos contratos, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante se limitará a descontar previamente los rendimientos brutos obtenidos por las preferentes más los intereses obtenidos desde la fecha de cada abono (debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia).

c) Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, sin sujección la límite del 394.3 LEC.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Posiciones de las partes 1. La parte actora, don Bienvenido , Dª Caridad , Dª Carolina y don Bartolomé , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo, en síntesis, que se declare la nulidad de los contratos de participaciones preferentes otorgados en 2001 y 25.11.2010, y se condene a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 13.342,83 euros, más los intereses legales, con expresa condena en costas a la misma, y minoración de rendimientos.

Dicen los actores que fueron clientes de la entidad demandada desde hace muchos años, con productos de perfil netamente conservador hasta la fecha de la contratación analizada, cuentas corrientes y depósitos sin invertir nunca en productos financieros complejos ni de alto riesgo; la familia Bartolomé Bienvenido Caridad Carolina invirtió los ahorros destinados para costear sus necesidades; el Sr. Bienvenido , edad de 73 años, jubilado antes carpintero; la Sra. Caridad 70 años entonces, ama de casa, sin conocimientos financieros; los hijos Carolina y Bartolomé , de 47 y 41 años, siempre al tiempo de la demanda, administrativa y carpintero.

Añade que la demandada suscribió participaciones preferentes en 2001 sin contar con su consentimiento, sin firmar orden de compra ninguna; años después, en 2010, se recabó dicho consentimiento, pero estaba viciado por error o dolo, ofrecido como seguro. El test de conveniencia como mero formalismo, dejado en blanco consignando en lugar no previsto para ello que 'el cliente manifiesta que no desea realizar el test', documento 4 al folio 66.

Que no fueron informados de las características y riesgos de los productos que suscribía la familia.

Se produce la intervención de la entidad, el canje de esos títulos por acciones de Catalunya Banc SA y la ulterior compra de estas por el Fondo de Garantía de Depósitos; hechos todos estos de conocimiento público y notorio, sobre los que no es necesario extenderse.

La situación a que se vio abocada la actora es consecuencia directa de la mala comercialización de los productos financieros en cuestión, con ocultación a los clientes de sus riesgos y naturaleza y con incumplimiento de las obligaciones que la ley impone a las entidades de crédito, lo que, en definitiva, redundó en una formación de voluntad contractual viciada.

Por todo ello, formula las pretensiones indicadas al principio.

2. La entidad demandada se opone a estas pretensiones y solicita su absolución con una serie de alegaciones que serán objeto de estudio y análisis en tanto en cuanto sean relevantes a los efectos de la resolución de las pretensiones ejercitadas por esa parte en la segunda instancia.



SEGUNDO. Decisión de la juez de primera instancia y recurso. Oposición de la parte apelada.

1. La juez, al analizar las acciones ejercitadas, llega a la conclusión de que, efectivamente, las órdenes de compra de esos títulos eran susceptibles de ser anuladas, dadas las circunstancias concurrentes, y estima la acción de nulidad por error consensual de los contratos de adquisición de tales participaciones preferentes, añadiendo una restitución recíproca entre ambas partes litigantes del precio y los rendimientos brutos, dejando la liquidación concreta de cantidades para ventilarse en ejecución de sentencia, conforme con lo expuesto en su resolución. Condena en costas a la parte demandada, sin sujeción al límite del art. 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Frente a esta sentencia se alza la parte demandada que insta la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la actora, basada en los siguientes motivos: i. Caducidad de la acción de anulabilidad de acuerdo con lo dispuesto en la STS de 12 de enero de 2015; ii. De la errónea valoración de la prueba, la información facilitada a la actora y la existencia de orden de compra agresiva firmada por la actora y el perfil de la actora; iii. De la denegación de la prueba testifical de los empleados conocedores de los hechos controvertidos de la presente litis; iv. De la no temeridad de esa parte en la oposición, en cuanto al pronunciamiento de las costas.

3. Por su parte, la parte actora se opone al recurso de apelación formulado de contrario, pidiendo su desestimación y la condena en costas de la recurrente.



TERCERO. Caducidad de la acción de anulabilidad de acuerdo con lo dispuesto en la STS de 12 de enero de 2015 .

1. La apelante reprocha de la sentencia apelada que la caducidad sería excepción de orden público que pudo alegar, como hizo, en audiencia previa, por lo que no debió desestimarse por extemporánea en dicha fase procesal.

2. De esta manera, la parte recurrente estima caducada de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, acción ejercitada por la actora, prevista en el artículo 1300 del CC, al considerar que ha transcurrido cuatro años desde el momento en que conoció o pudo conocer del error que ignoraba en el momento de contratar el producto.

3. Se refiere a que esa cuestión es de orden público y pudo y debió apreciarse de oficio, aludiendo a que no sería aplicable el principio de justicia rogada, al invocar las SSTS de 12-7-1998 y 4-10-2007, que se refieren a la apreciación de oficio por el tribunal por ser la caducidad institución que opera en nuestro derecho automáticamente.

4. Siendo efectivamente esa excepción de derecho material, y de orden público, la apelante se refiere a la STS Nº769/2014, de 12 de enero de 2015, que mencionó que:' el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.' Dice que en marzo de 2012 dejarían de percibirse rendimientos del producto, considerando el recurrente que es desde este momento que debe iniciarse el cómputo, porque tenía o cabalmente puede tener conocimiento del error. Habiéndose presentado la demanda abril de 2016, la acción debería reputarse caducada.

Este motivo del recurso no podría prosperar por ese mes escaso, aunque la demanda se presentó en 11-5-2016, considerando que el dies a quo debería situarse el año 2013, que es cuando se produce la conversión de los títulos en acciones, entendiendo en ese momento consumada la relación contractual, vista la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que al analizar la caducidad en contratos de compra de orden de títulos de productos financieros complejos como el que nos ocupa, determina que se trata de una relación contractual de trato sucesivo, no siendo en el momento de la perfección cuando debe iniciarse ese cómputo, sino en el momento de la consumación.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de enero de 2015 y 25 de febrero de 2016, aclaran que el dies a quo en la caducidad de la acción dirigida a obtener la anulación de un contrato financiero o de inversión complejo por error o dolo en el consentimiento ha de ser el de la consumación del contrato y no el de la perfección. Consumación que se produce con la realización de todas las obligaciones. En todo caso, no puede iniciarse el cómputo al menos hasta que se tiene o pueda tener completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, no teniendo ningún motivo para dudar que los apelados no tuvieron consciencia del riesgo que corrían hasta el momento que los medios de comunicación empezaron a informar sobre la problemática de estos productos financieros, como afirman en el apartado vigésimo séptimo fáctico de su escrito de demanda.

La reciente STS nº130/2017 de 27 de febrero, relativa a una acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento de una orden de compra de participaciones preferentes, confirma la doctrina que el momento inicial del cómputo nunca puede ser anterior al cumplimiento del contrato, que no tendrá lugar hasta que se hayan cumplido íntegramente las obligaciones de las partes. Hace referencia dicha sentencia a la STS de 12 de enero de 2015 del Pleno, donde el inicio del plazo es desde la consumación, y no de la perfección.

Esta doctrina aplica el principio pro actione, aplicado por el TC en sentencias como STC sala 2ª de 29 de enero de 2001: '(...), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril EDJ 1999/6887 ,el principio 'pro actione' opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida'.

El término de consumación se interpreta como agotamiento o extinción del contrato, con la STS 89/2018 de 19 de febrero.

En este caso, se recibe el importe de la venta de las acciones previamente convertidas en junio de 2013, documento 7 acompañado a la demanda, es cuando debe iniciarse ese cómputo. Hasta junio de 2017 la acción no habría caducado. Habiéndose presentado la demanda con anterioridad a dicha fecha, este primer motivo del recurso, relativo a la caducidad del art. 1301 CC no puede prosperar, por tanto.

5. A mayor abundamiento, se ha de observar que lo que se opuso a esa admisión en audiencia previa de la excepción fue el instituto distinto de la preclusión, establecido en el art. 136 LEC, de manera que debiendo formularse en el término preclusivo de veinte días de contestación cualquier excepción o alegación que obstare a la prosecución del proceso y su término mediante sentencia sobre el fondo, ex arts. 404 y 405 LEC, la decisión tomada en audiencia previa sería correcta, conforme al principio de legalidad procesal establecido en el art. 1 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime en este caso en que la caducidad operaría en contra de los principios pro consumatore y pro actione.



CUARTO. De la errónea valoración de la prueba, la información facilitada a la actora y la existencia de orden de compra agresiva firmada por la actora y el perfil de dicha parte actora.

1. A salvo el motivo de no práctica de prueba testifical que se menciona aparte, en este la apelante llega a decir que atendido el perfil del cliente -ya expuesto anteriormente, pues no se contradice lo dicho anteriormente, carpintero jubilado, ama de casa- debía haber conocido perfectamente la naturaleza del producto.

2. Vaya por delante que damos por reproducidas todas las consideraciones hechas en la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

3. Y, por supuesto, la adquisición de acciones de Telefónica, de riesgo bien conocido, no puede compararse con el híbrido que nos ocupa, y deuda subordinada el año 2000, no denotan dicho conocimiento de un producto tan complejo como las preferentes que nos ocupan, el año de su respectiva contratación, ni que con esas adquisiciones pudiera suscribirse la afirmación de experiencia inversora, como hace la apelante.

4. En cuanto al perfil agresivo en que se autocalifica el producto, nada se dice sobre la suscripción previa en 2001 de la primera emisión, ni que esta segunda no contara con test de conveniencia siquiera, pues un segundo antes se hizo firmar que no se deseaba por el cliente, aunque a ciencia cierta no podemos saber a qué cliente se refiere, puesto que se pusieron los títulos a nombre del Sr. Bienvenido , su esposa Sra.

Caridad y 'otros participantes', pero solo firmó la Sra. Caridad , al folio 64 tanto la orden de suscripción como el insólito no deseo de test obligado ya entonces.

5. Las alegaciones de la apelante deben situarse en el contexto de la acreditación del vicio del consentimiento y de la carga probatoria de la información facilitada.

Partamos que ninguno de los documentos unidos a contestación acreditaría el cumplimiento de sus obligaciones informativas por el banco. Tampoco lo hace esa orden definiendo el perfil de agresivo sin mayor especificación, en metonimia irrelevante por no significativa, máxime cuando si la primera suscripción del 2001 no fue acompañada de documento alguno.

La parte apelante argumenta que no era necesario el test de idoneidad, pero no el de conveniencia que no se firmó, poniendo como razón por uno solo de los cuatro ordenantes, a lo que parece, la ama de casa Sra. Caridad , que no se deseaba, olvidando, por lo demás, a los demás, a tenor del documento 7 de la actora donde sí aparecen las firmas de dos contratantes.

6. Y debemos insistir en que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, y antes en el art. 79 de idéntica ley sectorial.

A tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, sino al contrario, no informando de la posibilidad de pérdida del capital, ni del carácter perpetuo del producto, a pesar de la edad avanzada y perfil conservador de las personas ahorradoras, debiendo examinarse cada contratación en particular, con independencia de las precedentes.

No se acreditó la realización de ningún test de conveniencia, como subraya la instancia, ni tampoco se solicitó el interrogatorio de la actora para establecer su conocimiento de esos productos financieros complejos.

Y dichos tests omitidos no habían de considerarse una mera formalidad.

7. Como viene en concluirse en la instancia, no puede considerarse que las personas demandantes supiesen el real alcance de su inversión, a la vista del contenido de los documentos presentados por ambas partes.

En idéntica línea, no obrando test no consta tampoco advertencia ninguna respecto, por ejemplo, de la posibilidad de pérdida efectiva del capital invertido. Ya antes la parte actora era cliente minorista y consumidora, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos. Dicho test de conveniencia MIFID, rue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues tampoco se produjo test de idoneidad, pues los valores objeto de reclamación pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no prevén ningún plazo de vencimiento.

La prueba practicada en autos demuestra que la información, o desinformación de las personas demandantes sobre los productos que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales de dichos instrumentos o títulos valores, como refiere la juzgadora de instancia, y así no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden aportada es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza de los productos contratados, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para personas de las características de la familia demandante.

En este sentido, la Sala comparte la argumentación de la juez de instancia, y la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en la demanda, una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

7. La calificación ahora de perfil no conservador, por otra parte, contradice el apartado 3.2 de la contestación de la apelante, abstrayendo que no puedan compararse los productos que se dicen -no por el riesgo, irrelevante al efecto, sino por el nivel de información que se exigía del banco- con la contratación de las preferentes que nos ocupan; en el caso de las subordinadas, insistir en que no es este producto el que se contrató en el caso, debiendo cumplir el banco con su diligencia informativa en todas y cada una de esas contrataciones, a tenor de reiterada jurisprudencia.

En cierto modo, esa cuestión del perfil del cliente sería nueva, no hecho nuevo, sino cuestión nueva, en el sentido establecido por la jurisprudencia, al que nos remitimos.

8. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013, ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014, y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014.

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014, los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto.

Así, tampoco consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, los supuestos de liquidación, especialmente por reducción de los fondos propios del garante a cero, que no garantizaban la percepción del 100% del nominal invertido más, en su caso, la remuneración devengadas hasta la fecha, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

9. Esa obligación de información no está condicionada por la contratación de un asesoramiento específico, con el alcance previsto en el art. 63 LMV, y tampoco puede defenderse que la entidad demandada actúase como una mera intermediaria en la contratación del producto, por cuanto ello supondría que la cliente eligiría, ordenaría, y la sociedad se limitaría a cumplir la orden o supuesto mandato de la misma.

10. En consecuencia, procede desestimar este motivo o motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC, y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial al efecto, remitiéndonos por lo demás a la sentencia apelada.



QUINTO. De la denegación de la prueba testifical de los empleados conocedores de los hechos controvertidos en el litigio.

1. La denegación de la prueba testifical en audiencia previa ya ha sido resuelta, con carácter firme, en nuestro auto de 5 de julio de 2017 al que nos remitimos, de manera que no tiene sentido su planteamiento como motivo de apelación, aunque sí lo tuviera como posibilidad de práctica en segunda instancia, como se hizo en el otrosí correspondiente de idéntico escrito de apelación, habiendo sido denegada en esta segunda instancia.

2. Solo insistir en el carácter documental con que debió acreditar, conforme a jurisprudencia, la misma apelante su cumplimiento del deber informativo correspondiente, atendida la carga probatoria al respecto que pesaba sobre la misma entidad financiera apelante.

3. Por tanto, se desestima este motivo de dicha apelante.



SEXTO. Sobre la temeridad de la entidad demandada.

1. Entiende la apelante que no ha litigado con temeridad, pretendiendo revocar el pronunciamiento al respecto en fundamento octavo de la sentencia apelada.

2. Este motivo debe prosperar, en cuanto la temeridad, declarada por la magistrada de instancia sin petición de la actora, no se corresponde a la naturaleza todavía controvertida de algunas de las cuestiones suscitada al tiempo de oponerse a la demanda, así, en concreto, la falta de legitimación activa 'ad causam' por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, citando al efecto la apelante jurisprudencia de Audiencias de toda España, y especialmente de Valencia, Salamanca y Burgos. Por tanto, su posición entonces aparecería lo suficientemente justificada a esos efectos.

3. Por otra parte, la sanción de temeridad procesal no tiene que ver con las serias dudas de hecho o de derecho que prevé el mismo art. 394.1 LEC para el caso inverso de rechazo de todas las pretensiones de parte, en que excepcionalmente, por tales dudas, no se imponen dichas costas a quien vio rechazadas todas sus pretensiones.

4. Por tanto, estimando este último motivo de la entidad apelante, el recurso debe estimarse en parte, sin perjuicio de mantener la imposición de costas de la sentencia de primera instancia, por sus propios fundamentos.

SÉPTIMO. Costas de alzada Las costas de esta alzada no se imponen a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vista de esa estimación en parte del recurso de la sociedad apelante.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 488/2016 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, salvo su pronunciamiento de no sujeción de la condena en costas al límite del art. 394.3 LEC, que revocamos, conforme a lo expuesto, y sin imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada.

Se decreta la devolución a la sociedad apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.