Sentencia CIVIL Nº 605/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 389/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000605/2018
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)
D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 03 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000389/2018, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Medio Cudeyo,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representado por el Procurador Sr/a.
CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. ALMA LOPEZ AUÑON; y parte apelada Juan
Pedro y Beatriz , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO, y asistido
del Letrado Sr/a. DIEGO ALFONSO SARABIA RODRIGUEZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Medio Cudeyo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Pedro y Dña. Beatriz contra 'LIBERBANK, S.A.', y en consecuencia, procede declarar la NULIDAD PLENA de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA Y SEXTA del préstamo hipotecario de fecha 14 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, la condena a la eliminación de dichas condiciones generales, con mantenimiento del contrato en el resto de su contenido y eficacia, con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Medio Cudeyo en petición de otra que revoque la anterior y absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo la parte actora. Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de tres motivos de apelación, ninguno de los cuales puede prosperar. Antes debemos conocer de la petición de suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad civil hasta tanto el TJUE no resuelva determinada cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo concerniente al interés moratorio, pretensión que debe decaer, porque el TJUE ya ha resuelto dicha cuestión en sentencia de 7 de agosto de 2018, según la cual 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.



SEGUNDO. El primer motivo de recurso concierne a la cláusula reguladora del interés de demora, y debe decaer, por aplicación de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, que considera abusivo un interés moratorio que supere en dos puntos el remuneratorio.



TERCERO. El segundo motivo de recurso impugna la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos, porque la parte actora no asume ningún gasto que legalmente deba ser imputado a la apelante y porque hay que estar al concreto modo en que ha sido aplicada la cláusula. El motivo debe decaer. El art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2007, antes de la fecha del contrato de autos, dispone que Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El control de abusividad viene a implicar un análisis doble. Por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en los arts. 85 a 90 del TRDCU, y, sea o no el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control este que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria.



CUARTO. En relación a dicho control de equidad, el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante', siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí, sino en los 'derechos y obligaciones'. Conforme a la doctrina jurisprudencial de TJUE, resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (sentencia TJUE de 13 marzo de 2013) La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para este en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (sentencia TJUE de 16 enero de 2014).



QUINTO. Analizando la cláusula de gastos del contrato suscrito por las partes, de la dicción de la cláusula se deduce, sin dificultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (gastos de tasación de inmueble) y los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría, Registro, Gestoría, Impuestos), sino también todo eventual gasto futuro, en tanto en cuanto esta cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta su cancelación, incluidos los generados por esa misma. La generalización de la cláusula es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo tipo de impuesto o tributo futuros que puedan devengarse tanto en caso de eventuales modificaciones o novaciones como hasta la definitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la hipoteca, además de cualquier otro coste. El carácter omnicomprensivo de la cláusula -el banco no asume ningún gasto y todos los gastos habidos y por haber los ha de pagar el prestatario- impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad.



SEXTO. Así las cosas, aquel aspecto de la cláusula que atribuye de forma indiscriminada todos los gastos de la operación de préstamo hipotecario al prestatario es nulo en su totalidad, también respecto de la expresión 'impuestos en su caso', porque el fundamento de la declaración de nulidad es el carácter unitario y omnicomprensivo que presenta la cláusula de gastos, en tanto que impone todos los gastos al consumidor.

Y ello sin perjuicio de que, aun siendo nula la cláusula en su totalidad (aspecto declarativo), el consumidor pueda no tener derecho a reclamar la restitución de todo lo que pagó, como sucede con el IAJD (aspecto restitutorio). Comoquiera que la única pretensión que se ejercita en la demanda tiene naturaleza declarativa, su estimación es completa.

SÉPTIMO. El tercer motivo de recurso impugna la condena en costas, y debe decaer, porque la estimación de la demanda es total, y porque el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de julio de 2017, ha dispuesto lo siguiente. 1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

OCTAVO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 1 de Medio Cudeyo, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-