Sentencia CIVIL Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1796/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas 524/2016
Rollo Apelación Civil nº: 1796/2018
SENTENCIA Nº 605/2019.
En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 524 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1796 del año 2018, a instancia de D. Pedro ,
representado en esta alzada por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez y defendido por la Letrado Sra. Cabrera
Delgado; contra D ª Brigida , representada en esta alzada por el Procurador Sr. Hortelano Castro y defendida
por la Letrada Sra. Sancho Galarza. , siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 12 de junio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro en nombre y representación de Dª. Brigida debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 con fecha 9 de octubre de 2013 dictada en los autos de divorcio número 594/2013, en los siguientes aspectos: 1ª- La pensión alimenticia del hijo menor queda establecida en la cantidad de 300 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones anuales conforme al IPC. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Pedro , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D ª Brigida , y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia recaída en el procedimiento de modificación de medidas, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Brigida , al fijar como contribución al pago de la pensión de alimentos a favor de su hijo menor Jose Ángel , en la cantidad de 300 € mensuales frente a los 150 € que estableciera la inicial sentencia de divorcio dictada el 9 de octubre de 2013 en el ámbito del procedimiento consensuado 594/2013. Estima producido un error en la valoración probatoria que funda en esencia en que la capacidad económica de ambas partes se ha visto incrementada y que por tanto no ha de producirse al variar proporcionalmente el incremento de haberes de ambas partes la modificación establecida por la sentencia de instancia.

La parte apelada y el Ministerio Público estiman plenamente conforme a Derecho la sentencia de instancia, y consideran correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, por lo que interesan la íntegra confirmación de la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO.- Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitado el motivo único del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y analizada la prueba practicada en sede plenaria, estimamos que la valoración efectuada por la Juez a quo es acorde con el aumento de capacidad económica de ambos progenitores que consideramos no se ha producido en la misma proporción. Si analizamos las diez nóminas aportadas por la señora Brigida -no superiores a 600 €- y al tiempo se toma en consideración su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016 - comprensiva de unos ingresos laborales y prestaciones por desempleo- esta percibió un total de 10.000 € anuales aproximados en dicho ejercicio, frente a la declaración de IRPF del ejercicio de 2013 ascendente a 5234,83 €, que computa iguales percepciones procedentes del SAS y del SEPE (documento 6 de la demanda).

Ahora bien, la mejora de emolumetos derivados de su actividad laboral es superior en el caso del Sr. Pedro , pues frente a los 1200-1300 € en el ejercicio 2013 ha pasado a la percepción de nóminas nóminas mensuales como empleado del SAS de 1744 € líquidos. Por lo que estimamos que el incremento de ingresos económicos derivados de la actividad laboral se ha producido en mayor medida en el caso de D. Pedro . De forma que consideramos que la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 € mensuales a favor del menor Jose Ángel debe considerarse proporcionada e incluso conforme a las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial.

Por lo demás, se aduce que las partes han incrementado su patrimonio con la venta de una plaza de garaje de carácter ganancial, lo que en modo alguno beneficia en más a una que a otra parte; hecho que ni siquiera es valorado por su irrelevancia por la sentencia de instancia. Como tampoco considera la sentencia instancia de relevancia a la hora de fijar la mayor pensión el hecho de que puntualmente no se cumpla con el régimen de visitas. También se aduce por el apelante el voluntario deseo de la apelada de mutar su domicilio a la ciudad de Cádiz, al igual que se esgrime que ambas partes convinieron que el menor Jose Ángel cursara sus estudios en centro concertado, con el consiguiente aumento del gasto educativo. Todas y cada una de dichas circunstancias no tienen incidencia significativa a la hora de establecer la mayor pensión alimenticia tal y como se vislumbra en la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, sin perjuicio de entender que la pensión de alimentos ha de comprender todos aquellos conceptos que afectan a las necesidades y cuidados ordinarios, también los educativos, a la hora de fijar el quantum por tal concepto.

En su consecuencia los motivos del recurso deben ser desestimados, debiendo confirmarse su integridad la sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada al recurrente ( artículo 328.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con fecha 12 de junio de 2018 en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 524 del año 2016, debemos confirmar en su integridad, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.