Sentencia CIVIL Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1728/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2018/0001221
Recurso de Apelación 1728/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 12/2018
APELANTE: Dña. Andrea
PROCURADOR: D. FERNANDO JULIO HERRERA GONZÁLEZ
LETRADA: Dña. LUCÍA QUAGLIA MATA
APELADO: D. Raimundo
PROCURADORA: Dña. MARÍA PILAR PÉREZ CALVO
LETRADO: D. ÓSCAR PÉREZ DOMARCO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
____________________________________________________
En Madrid, a 28 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre divorcio seguidos, bajo el nº 12/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Andrea , representada por el Procurador don Fernando Julio Herrera
González y asistida por la Letrada doña Lucía Quaglia Mata.

De la otra, como apelado, don Raimundo , representado por la Procuradora doña María Pilar Pérez
Calvo y asistido por el Letrado don Oscar Pérez Domarco.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 69/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Andrea contra D. Raimundo debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Dª Andrea y D. Raimundo , con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Se adoptan las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia sobre el hijo menor, Jose Augusto , a la madre, Dª Andrea .

El uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , número NUM000 de DIRECCION001 (Madrid) se atribuye al hijo menor, Jose Augusto , en compañía de la madre, hasta que dicho hijo alcance la mayoría de edad.

Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor Jose Augusto y a cargo del padre, D.

Raimundo , de 200 euros al mes, que serán ingresados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Andrea , y que se actualizará con el IPC o índice que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán por mitad.

El régimen de estancias y comunicaciones del hijo Jose Augusto con el progenitor no custodio será tan amplio como deseen y acuerden, atendida la edad del hijo.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que podrá interponerse ante este juzgado en el plazo de 20 días.

Una vez firme la presente, comuníquese al Registro Civil correspondiente, librando los oportunos despachos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Andrea , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Raimundo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reproduce en esta alzada el debate suscitado en la instancia acerca de los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues la Sra. Andrea , discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, solicita de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las sancionadas, o denegadas, en dicha resolución: -Se fije una pensión de alimentos de 250 € al mes en favor del hijo Miguel Ángel hasta que termine los estudios y alcance independencia económica.

-Se incremente la pensión de alimentos del hijo Jose Augusto a la suma de 350 € mensuales.

-Se atribuya el uso de la vivienda familiar al hijo menor hasta que termine los estudios y alcance independencia económica.

-Se reconozca a favor de la recurrente el derecho al percibo de una pensión compensatoria, de carácter vitalicio, por importe de 250 € al mes.

De modo subsidiario se solicita que se declare la nulidad de lo actuado en la instancia, al no haber asistido el Ministerio Fiscal al acto de la vista.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Con evidente falta de rigor procesal solicita la recurrente que se declare la nulidad de lo actuado en la instancia, habida cuenta que el referido motivo impugnatorio se articula con carácter subsidiario, esto es para la hipótesis de no acogerse las pretensiones que, en cuanto al fondo del asunto y con carácter principal, se formulan. En efecto, de declararse la postulada nulidad, con retroacción del procedimiento, quedaría vedado necesariamente el examen y resolución de la problemática de fondo suscitada pues, en una correcta estrategia, aquel planteamiento sobre defectos formales ha de preceder necesariamente en su formulación al concerniente al fondo de la problemática, según se infiere claramente de las previsiones al efecto contenidas en el apartado nº 4 del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aun en el supuesto de haberse articulado dicho motivo impugnatorio en forma procesalmente admisible, debe recordarse que, a tenor de lo prevenido en los artículos 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la activación judicial del instrumento procesal de subsanación contemplado en los mismos exige la concurrencia de un doble requisito, relativo el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de la referida infracción, sin que, en consecuencia, pueda provocar el efecto anulatorio invocado la existencia de uno solo de dichos condicionantes que, conforme a lo expuesto y por la propia dicción legal, requiere el imprescindible complemento del otro. Y no siendo ello así, los tribunales han de velar por la conservación de lo actuado, máxime si el final resultado de la litis hubiese permanecido invariable en la hipótesis de haberse observado las normas procedimentales omitidas, conforme dispone el artículo 243 de la citada Ley Orgánica.

En el supuesto examinado, ni siquiera se han producido, por parte del Órgano a quo, infracciones de normas procesales en el curso de la litis, en relación con la preceptiva intervención en la misma del Ministerio Público, pues se le dio traslado de la demanda presentando escrito de contestación, citándosele al acto de la vista. Cuestión distinta es la relativa a la inasistencia de un representante del Ministerio Fiscal a dicho acto procesal, lo que se revela ajeno a la actuación procesal del Órgano a quo.

Igualmente ha de señalarse que la ahora apelante no exigió, al momento de celebrarse la vista, la presencia del Fiscal, lo que, en aplicación de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 459, in fine, L.E.C., se erige en requisito indispensable para que, en el trámite de apelación, puedan operar las antedichas normas sobre nulidad de actuaciones.

Pero aún en el supuesto de haberse prescindido efectivamente de normas esenciales del procedimiento, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, la pretensión anulatoria articulada estaría igualmente abocada a su rechazo por la Sala, ya que la alegada indefensión que, por dicho motivo, dice la recurrente haber padecido se limita, en su exposición en el trámite del artículo 458 L.E.C., a un aspecto meramente formal, en cuanto difícilmente puede concluirse que dicha parte haya padecido efectiva indefensión, al haber estado asistida durante todo el curso de la litis por el mismo Letrado que ahora, de modo extemporáneo y novedoso, plantea una problemática que, en su caso, debió suscitar al momento de la celebración de la vista, solicitando, en su caso, su suspensión y un nuevo señalamiento con la efectiva asistencia del Ministerio Público.

En último término, la intervención del Fiscal durante la sustanciación del recurso, emitiendo, en el trámite del artículo 461 L.E.C., el preceptivo informe acerca de las medidas que, a su juicio, deben ser sancionadas respecto del hijo menor, acaba por subsanar la omisión padecida en la instancia y excluye, en virtud del principio de conservación de los actos procesales que emana del artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la declaración anulatoria postulada, según criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 3 de marzo de 1988 y 6 de febrero de 1991 .

En consecuencia, ha de decaer la pretensión que, en este apartado del debate, articula la citada litigante.



TERCERO.- La prueba incorporada a las actuaciones que ahora conocemos pone de manifiesto que don Raimundo venían percibiendo, de la entidad ' DIRECCION003 ', unos ingresos mensuales, IVA incluido, que oscilaban entre 1415 y 3265 € al mes, y ello mediante facturas libradas a nombre de ' DIRECCION002 ' de la que dicho litigante, en unión de otros dos socios, era administrador. En fecha 11 de julio de 2017, y tras ser denunciado por su esposa el día anterior, suscribe contrato de trabajo a tiempo parcial por cuenta ajena con ' DIRECCION003 ', aportando a las actuaciones diversas nóminas en las que se refleja un salario neto de 630,21 € al mes.

Aunque en las antedichas facturas se hace constar, como concepto por el que se libran las mismas, 'obras varias', don Raimundo , al ser interrogado en la instancia, manifiesta que realizaba trabajos de asesoramiento, los que sigue efectuando para otras personas o entidades, compatibilizándolo con la referida actividad laboral por cuenta ajena.

El importe de las antedichas retribuciones salariales (630,21 €) lo ingresa el referido litigante en una cuenta bancaria de la que es cotitular con su esposa, disponiendo esta última íntegramente de tales cantidades para sufragar los préstamos que gravan la economía familiar (400 € mensuales de hipoteca, 167 de préstamos de refinanciación de tarjetas de crédito y recibo trimestral del seguro de hogar, por importe de 143,69 €), y atender los demás gastos generados por ella y los dos hijos que viven en su compañía. Reconoce don Raimundo que además entrega a su esposa otras cantidades, a cuyo fin es ayudado por uno de sus hijos, con el que convive tras la ruptura de la convivencia familiar, y de sus padres, extremos estos carentes de todo refrendo documental.

En la nómina correspondiente al mes de febrero de 2018, se hace constar que el Sr. Raimundo recibió un anticipo de 500 €, por lo que el líquido reflejado en la misma queda reducido a 130,21 € (vid folio 134); no obstante tal constancia documental, se ingresa en la referida cuenta común, y como 'haberes mes de febrero', la suma de 630,02 € (folio 186 y 229), manifestando dicho litigante, al ser interrogado, que no sabe a qué obedece dicha discordancia, teniendo que hablarlo con su jefe.

Lo expuesto nos hace concluir, por la vía del artículo 386 L.E.C., que las disponibilidades económicas del hoy apelado son superiores a aquellas que se reflejan en las nóminas aportadas.

Dicha situación contrasta con la de la Sra. Andrea quien, durante la práctica totalidad de la convivencia matrimonial iniciada en el año 1991, y fruto de la cual han nacido tres hijos, ha estado dedicada al cuidado de la familia y tareas del hogar en general, si bien desde el 1 de marzo de 2013 al 21 de junio de 2016, y coincidiendo con una etapa de crisis económica de la familia, estuvo trabajando al servicio de la entidad ' DIRECCION004 ', pasando, al finalizar el contrato, a percibir la prestación por desempleo y, agotada ésta, el subsidio, por importe este último de 322,70 € mensuales, que le ha sido renovado en febrero del año 2018, según se expone en el escrito de formalización del recurso.

De lo expuesto se infiere que la ruptura de la convivencia matrimonial ha provocado en la Sra. Andrea una evidente pérdida de nivel de vida en relación con el que disfrutaba durante la convivencia matrimonial, lo que ha de determinar la activación del mecanismo de compensación contemplado en el artículo 97 del Código Civil.

En lo que concierne al alcance cuantitativo de la pensión, y aunque, como se ha expuesto, el status económico de don Raimundo es superior al que el mismo expone a la consideración judicial, en cuanto limitado a la referida percepción salarial según lo reflejado en las nóminas aportadas, tampoco puede concluirse que la situación del mismo sea boyante, como lo evidencian las deudas que pesan sobre la economía familiar, y a lo que no parece ser ajena, para evitar embargos y retenciones, la formal limitación de sus retribuciones.

De otro lado, y según se ha expuesto, ante situaciones de crisis económica de la unidad familiar, doña Andrea se ha integrado en el mercado de trabajo, lo que evidencia su aptitud y posibilidades para su reincorporación al mismo.

Bajo tales condicionantes, ciframos la pensión en la suma de 150 € al mes, y con una limitación temporal de vigencia de dos años, en cuyo sentido se acoge parcialmente la pretensión formulada en este apartado del debate.



CUARTO.- Previene el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

En el caso, y frente a la pretensión formulada en el escrito rector del procedimiento sobre abono de una pensión de alimentos en favor del hijo Miguel Ángel , que vive con la madre, el demandado, en el trámite de contestación, tan sólo opone que dicho descendiente tiene 27 años, por lo que no deben fijarse alimentos en pro del mismo.

Pero sobre no ser cierto tal dato cronológico, pues, en aquel momento, el común descendiente tenía 25 años, el referido planteamiento entra en palmaria contradicción con las antedichas prescripciones legales, máxime cuando, según se ha demostrado, el alimentista se encuentra aún en período de formación profesional, al estar cursando estudios de Grado Superior sobre sobre administración de sistemas informáticos en red.

En consecuencia, por el propio planteamiento de las partes y sobre la base de las antedichas previsiones normativas, la realización por el hijo, en años anteriores, de actividades laborales remuneradas, al parecer en coincidencia temporal con la etapa de crisis económica familiar, no constituye, al contrario de lo que se argumenta en la resolución apelada, que prescinde de los principios de rogación ( art. 216 L.E.C.) y congruencia (art. 218), factor que excluya la sanción por los tribunales, en el presente cauce procesal, de la obligación debatida.

El quántum de dicha prestación queda necesariamente condicionada, no sólo por las necesidades del alimentista, sino también por los medios económicos o fortuna del obligado al pago ( art. 146 C.C.) que, conforme se ha expuesto, siendo superiores a los que el mismo ha justificado documentalmente, sin embargo no se ofrecen, a tenor de toda la prueba practicada, reveladores de un status de holgura pecuniaria.

Por lo expuesto, ciframos la citada prestación en 200 € al mes, igual que la reconocida en pro del tercero de los hijos, cuya cuantía, a tenor de lo razonado, no procede incrementar.



QUINTO.- El Tribunal Supremo, desde la Sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011, desvincula la prestación de alimentos y de habitación a favor del hijo mayor de edad del derecho a usar la vivienda familiar que el artículo 96 del Código Civil le reconoce mientras sea menor de edad, lo que se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La proyección el caso de dicha doctrina nos lleva a corroborar el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, habida cuenta que la hoy apelante no reclama la atribución del uso a su favor, sino en pro del hijo común, lo que, a mayor abundamiento, ni siquiera fue postulado en el escrito rector del procedimiento.



SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-No ha lugar a declarar la nulidad de actuaciones que postula la representación de doña Andrea .

2º.-Y estimando parcialmente en lo demás el recurso de apelación formulado por dicha litigante contra la Sentencia dictada, de fecha 6 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 12/2018, entre dicha litigante y don Raimundo , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán o complementarán a las sancionadas en dicha resolución: -Don Raimundo abonará a su esposa, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 150 € mensuales, que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará efecto en el próximo año 2020.

Dicha prestación, de no concurrir con anterioridad alguna de las causas contempladas en el artículo 101 del Código Civil, tendrá una vigencia de dos años, computados desde la fecha de esta resolución.

-El hoy apelado abonará, en concepto de alimentos para su hijo Miguel Ángel la suma de 200 € al mes, que hará efectiva y actualizará conforme lo anteriormente expuesto, y que mantendrá su vigencia en tanto concurran los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los concernientes al importe de la pensión del hijo Jose Augusto y a la vigencia del derecho de uso sobre la vivienda familiar.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1728 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe