Sentencia CIVIL Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1136/2017 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 37 / 15

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº.1136/ 17

SENTENCIA Nº. 605

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dña. María Teresa Saéz Martínez

Dña. Mª Pilar Ramirez Balboteo

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de Noviembre del dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de ésta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1136/ 17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Málaga seguidos a instancias de DON Octavio Y DOÑA María Cristina representados en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez García y defendidos por el letrado Don Rafael Lería Vila , contra DON Rafael Y DOÑA Eva María representados en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado D. José María Fernández Repiso pendientes en ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia numero Cuatro de Málaga se dictó sentencia de fecha treinta y uno de marzo del dos mil diecisiete en el juicio del que éste rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así :

' Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Márquez García, en nombre y representación de D. Octavio y DÑA. María Cristina, contra D. Rafael y DÑA. Eva María, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de todos los pedimentos contenidos en aquélla.

Todo ello con expresa condena de la parte actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de los actores el cual fue admitido a trámite y debidamente fundamentado, se formuló oposición por la representación de los demandados, remitiéndose los autos a ésta Audiencia, donde tras desestimarse mediante auto de fecha veintiocho de noviembre del dos mil diecisiete la prueba formulada por la apelante declarando no hacer lugar al recibimiento a prueba del pleito en esta segunda instancia ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día veintinueve de octubre ,quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Pilar Ramírez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Octavio y Dña. María Cristina, se interpone demanda de juicio ordinario ejercitando en el presente procedimiento una dualidad de acciones: en primer lugar, una acción negatoria de servidumbre dirigida contra D. Rafael y Dña Eva María , propietarios de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Álora (Málaga), que linda por la derecha con la finca de los demandantes sita en la AVENIDA000 nº NUM001, tendente a que se condene a los mismos a reconocer la no existencia de derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad de éstos, con respeto a la propiedad de los actores y, una segunda acción, con fundamento en los artículos 581 y 582 Código Civil, y tendente al propio tiempo a la condena de los demandados a cerrar los tres huecos abiertos en la pared de su propiedad 'con obra de mampostería, y en su defecto en la forma que se determine en ejecución de sentencia'. Alega la parte actora como fundamentación fáctica de su pretensión que es propietaria de una finca sita en la AVENIDA000 nº NUM001 de Álora, que linda por la parte izquierda con la finca propiedad de los demandados, sita en la CALLE000 nº NUM000, que se encuentra casi totalmente construida y completamente abierta al exterior por lo que no necesita tomar luces de la finca de los actores, existiendo una pared no medianera que separa los dos predios y sobre la que los demandados han abierto, coincidiendo con el patio central de la vivienda de los actores, dos huecos a la altura de la planta primera y segunda, respectivamente, ubicadas bajo el forjado y con unas dimensiones superiores a 30 x30 que disponen de vistas sobre la vivienda de los actores sin que exista ningún elemento que impida la libre visión, iluminación y ventilación de la parcela nº NUM001 desde la parcela nº NUM000 a través de estos huecos, y un tercer hueco, de dimensiones superiores a 30 x 30 cms, a nivel intermedio, realizado con ladrillos perforados dispuestos de canto, y que no impiden las vistas sobre la finca de los actores, sin que medien dos metros entre la pared en que están abiertos los huecos y la parcela propiedad de los demandantes. Manifiesta la parte actora que puesto que la pared en la que están abiertos los huecos tiene una altura superior a la de la vivienda de los actores, incluso superior a la permitida por las normas urbanísticas vigentes, los actores no pueden levantar una pared en su propiedad con la intención de cerrar los huecos puesto que incurrirían en una ilegalidad, siéndoles denegada por el Ayuntamiento de Álora la licencia de obras interesada con este fin y que los referidos huecos se han abierto sin seguir el proyecto de obra de la vivienda de los demandados aprobado ya que en este no se contempla la servidumbre de luces y vistas.

La parte demandada se opone a la pretensión actora aduciendo que: en primer lugar, la vivienda de los demandados no está aún concluida y que a pesar de que la misma es colindante con la finca de los actores mediante una pared no medianera, no está abierta hacia el exterior; en segundo término, que la obra está realizándose conforme al proyecto de obra aprobado y que no se ha cometido ninguna infracción urbanística; en tercer lugar, niega que se hayan abierto los tres huecos en la pared no medianera manifestando que se ha procedido al cerramiento de los mismos mediante ladrillos de pavés que, si bien permiten la entrada de luz, impiden tener vistas sobre el fundo de los actores y que en dos de los tres huecos cubiertos con pavés se ha efectuado la apertura de unos pequeños huecos de apenas 19 cms cuadrados con la única finalidad de permitir la ventilación de la estancia cerrada y que se hayan situados junto al forjado del techo y además cerrados con una malla metálica, situándose la más cercana de dichas aperturas a más de tres metros de altura del suelo del patio de los actores y la segunda a más de cinco metros, sin que por los huecos quepa siquiera una cabeza.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia fecha 31 de marzo del dos mil diecisiete mediante la cual se desestima íntegramente la demanda deducida , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en aquella con expresa condena de las costas causadas. Basa la juzgadora su desestimación, tras la cita jurisprudencial que estimó pertinente, y a la vista de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento que procede la desestimación de la acción negador Y de servidumbre de luces y vistas ejercitada por la parte actora y ello porque, como se desprende del material probatorio, aún no han concluido las obras en la finca propiedad de los demandados y, en consecuencia, no se puede determinar con precisión y con certeza el aspecto final de la pared privativa en la que se dicen abiertos los huecos. Y ello pues ' A la vista de todo lo anterior es evidente que a la fecha de interposición de la demanda, no estaba concluida la obra llevada a cabo por los demandados en la finca de su propiedad y, en consecuencia, la acción ejercitar no era la negatoria de servidumbre sino, en su caso, la acción interdictal de obra nueva, lo cual necesariamente debe conducir a la íntegra desestimación de la demanda interpuesta por D. Octavio y Dña. María Cristina contra D. Rafael y Dña. Eva María, absolviendo a éstos de todos los pedimentos contenidos en aquélla .Pero es que, a mayor abundamiento, de las actas de inspección anteriormente mencionadas y de las fotografías que acompañan a la misma, resulta que los huecos que se han abierto en la pared privativa de los demandados se encuentran cerrados con ladrillos de pavés o cristal translúcido lo que, a efectos meramente dialécticos, de haber concluido la obra, supondría, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, el rechazo de la pretensión actora.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. D. Octavio y Dña. María Cristina, se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución impugnando el fallo de la misma, interesando su revocación y el dictado de otra conforme los pedimentos de la demanda , alegando en esencia, error en la valoración de la prueba practicada , reiterando nuevamente las afirmaciones y argumentos que ya expusiera a lo largo del procedimiento en los que basa su petición denegatoria de servidumbre de luces y vistas y de condena al cierre de las ventanas y huecos que se afirman de contrario abiertas . En su primera alegación se limita a relatar el iter procesal y a solicitar prueba en la instancia interesando informe al Ayuntamiento sobre al existencia de expedientes sobre la vivienda controvertida y en relación con otros extremos que se recogen en dicha pretensión , siendo prueba que estima fundamental para rebatir la conclusión contenida en la sentencia en relación con que la vivienda estuviera acabada a la fecha de la sentencia , argumentando que son extremos acaecidos tras el acto del juicio y durante el plazo para dictar sentencia dado que se trata de resoluciones de fecha 29 de junio del 2016 , siendo el acto de celebración de audiencia previa el 16 de mayo del 2016 , y que ha tenido conocimiento de los mismos con posterioridad .Petición esta que tuvo cumplida respuesta en el auto dictado con fecha veintiocho de noviembre del dos mil diecisiete donde por los razonamientos que constan en dicha resolución fueron desestimados , por lo que al respecto solo cabe dar por reproducida la fundamentación dictado por esta Sala en el presente rollo de apelación en relación con las citadas pruebas, trayéndose asimismo a colación como el auto no fue objeto de recurso de reposición por la parte proponente, hoy apelante .

En relación con el resto de las cuestiones planteadas en los distintos motivos expuestos cabe precisar en primer lugar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Por tanto conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador, a cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultada de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse -en principio-, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas, siendo plenamente soberano para dar más valor probatorio a un medio frente a otros

Asimismo para resolver la controversia se debe partir de la base de que sabido es que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la relativa a la imposición de gravámenes según el viejo aforismo ' odiossa sunt restringenda', y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos - T.S. 1ª S. de 9 de mayo de 1989-, y así aún cuando la legislación antigua no regulaba de una manera precisa y detallada los derechos de luces y vistas, materias incidentalmente aludidas en la Ley 15, Título XXXI, Partida 3, cabe sentar, como criterio informante de dicha normativa, las siguientes proposiciones: 1) Que aquella legislación histórica, como consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera, sin otros límites que los jurídicos y morales -expresamente reconocidos en la definición de la Ley I, Título XXVIII de la misma Partida-, no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; 2) Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o eliminarlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes, y 3) Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre'ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur'en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared, ya que dichas posibles servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando el tiempo de ésta desde la ejecución de algún acto obstativo - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1955, 14 de marzo de 1957, 2 de octubre de 1964 y 26 de octubre de 1984-, desprendiéndose de los hasta aquí expuesto que la doctrina mantenida en la legislación antigua, que contemplaba la apertura de huecos en pared propia como manifestación 'iure propietatis'y no 'iure servitutia', no daba derecho a mantener en paredes propias luces laterales o ventanas en perjuicio del vecino, pues los huecos así abiertos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino mediante su cómputo a partir del acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni, por consiguiente, perjudicarlas; criterio el expuesto que no ha sido alterado con el régimen contenido en el Código Civil, en cuanto mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 del expresado Cuerpo legal sustantivo, y la derivada de la adquisición de un derecho real de servidumbre que permita la apertura de huecos contemplados en el artículo 582, es decir, respetando las distancias mínimas que la norma contempla - dos metros entre la pared en que se construya y la finca del vecino si se trata de vistas rectas y/o sesenta centímetros si fuesen vistas de costado u oblicuas sobre dicha propiedad contigua, calificándose como rectas aquéllas vistas en las que el rompimiento que las constituye está hecho en una pared paralela a la línea divisoria que divide los predios permitiendo una visión perpendicular, en tanto que oblicuas aquellas en las que el muro en que están practicadas forman ángulo con dicha línea, resultando de ello para que pueda prosperar una acción negatoria de vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1927, 9 de enero de 1930, 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977-; d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo - T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959, 25 de marzo de 1961, 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979-, y e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

En relación con la acción negatoria de servidumbre objeto del presente procedimiento, dice la SAP de Málaga, Sección 4ª, nº 214/2016, de 14 de abril: 'Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 350 CC (LEG 1889, 27)), consiste la especie concreta de servidumbre de luces en el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del predio ajeno, y la de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Las expresadas servidumbres no aparecen reguladas como tales en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena ( artículos 581 a 584 CC ) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título ( art. 585 CC ); bien entendido que en cualquier caso los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, no constitutivos de servidumbre, salvo pacto o convención expresa ( SSTS 21 diciembre 1970 , 21 marzo 1975 y 30 septiembre 1982 (RJ 1982, 4930)). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante ( SSTS 6 enero 1932 , 14 marzo 1957 , 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970 ), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento ( SSTS 17 diciembre 1954 , 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968 ), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno ( STS 19 junio 1951 ).

2.-Entre las acciones relativas a la protección del derecho de propiedad se encuentra la acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre.Constituye el fundamento de la referida acción el postulado, sustentado por los artículos 33 de la Constitución (RCL 1978 , 2836) y 348 del Código Civil , de que la propiedad se presume libre. En base a ello, la Jurisprudencia ha perfilado las exigencias del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en relación con la carga de la prueba, atribuyendo al propietario demandante la prueba de su derecho de propiedad del inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesta la servidumbre, traspasándose al demandado la obligación de probar la existencia del gravamen, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario. Además, se atribuye al demandante la prueba de la perturbación que el demandado le ha producido en el goce de su derecho de dominio, materializada en el presunto ejercicio de su derecho real, no bastando una perturbación de puro hecho, sino que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa, especialmente un derecho de servidumbre personal o predial; sin que sea preciso que al actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero. En este sentido se pronuncian las SS del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1989 (RJ 1989, 7934 )y 15 junio 2009 (RJ 2009, 4749), entre otras; existiendo inveterados pronunciamientos de la misma naturaleza, deducidos de una interpretación a sensu contrario, al resolver sobre la acción confesoria de servidumbre ( SSTS 3 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927 , 15 noviembre 1929 , 9 enero 1930 , 4 marzo 1933 , 11 octubre 1988 (RJ 1988, 7411 )y 23 junio 1995 (RJ 1995, 4980)).

Al margen de lo anterior, surge la exigencia, común para la prosperabilidad de la acción declarativa, de un interés en accionar respecto del demandado, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( SSTS 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 (RJ 2003, 4627)entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga . El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (SS 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9317), que de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho', y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria . Así se expresa en STS de 26 de octubre de 2004 .

En concreta referencia a la acción negatoria de servidumbre, la expresada necesidad actual de tutela judicial impone, tratándose de una servidumbre negativa, la necesidad de que por la parte actora se haya constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a aquélla, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre (en este sentido, STS de 16 septiembre 1997 (RJ 1997, 6406)).

El expresado acto formal impeditivo o prohibitivo que ha de ser realizado por el demandado nos conecta con el mismo acto obstativo que viene exigido para el inicio del cómputo del plazo de usucapión del derecho real de una servidumbre negativa (como la de luces que nos ocupa). Efectivamente, por lo que respecta a la prescripción adquisitiva, siendo la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia de carácter negativo, el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los arts. 533 , 538 y 581, último párrafo del Código Civil .(...)

4.-Paralelamente, se contempla el derecho del propietario del predio pretendidamente sirviente para exigir judicialmente el cierre de los huecos o ventanas que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código Civil . A este derecho se refiere la ya citada STS de 19 septiembre de 1997 SIC (RJ 1997, 6406)en los siguientes términos: .../... los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación .... por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia .../...

La referida pretensión, susceptible de acumulación a la acción negatoria de servidumbre de luces, ha de ser contemplada de forma separada e independiente de esta última, de forma que el eventual éxito de la acción negatoria (declaración de la inexistencia de servidumbre de luces) no implica necesariamente el corolario éxito de la pretensión de cierre de los huecos o ventanas, en tanto que el rechazo de esta última pretensión no supone el nacimiento del derecho de servidumbre a favor del fundo que se beneficia de las luces ni impide el ejercicio por el fundo afectado de la facultad de cerrarlos, en los términos previstos en el art. 581 CC , esto es, mediante la adquisición de la medianería, si no se hubiere pactado lo contrario, o edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga los huecos o ventanas.'

Por tanto la finalidad esencial de la acción negatoria de servidumbre, que es la que con carácter principal se ejercita en la presente litis, es la defensa de la libertad de los fundos ( artículos 33 de la Constitución Española y 348 del C. Civil), frente a quien ataca el derecho de propiedad del dominus, y si bien no aparece expresamente regulada en el C. Civil, es reconocida y regulada por la doctrina jurisprudencial, siendo necesario para su acogimiento la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) Justificación del dominio por el actor mediante la presentación del correspondiente título de adquisición del inmueble sobre el que se ha impuesto indebidamente el gravamen. Y ( iii) Prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio, perturbación que debe realizarse con la pretensión de querer ostentar un derecho real sobre el inmueble ( sentencias de 2 de abril de 1.973 y 25 de octubre de 1974), recayendo por el contrario sobre el demandado la carga de probar la existencia del derecho a usar del gravamen que se impugna ( sentencia de 10 de noviembre de 1990) Y es que no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la Jurisprudencia según la cual 'la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1902; 10 de junio de 1904; 15 de noviembre de 1910; 13 de octubre de 1927; 29 de marzo de 1964; 28 de marzo de 1964 y 9 de abril de 1989)

TERCERO.-Partiendo de las consideraciones generales expuestas , y la lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, se pone de relieve que lo que realmente se pretende por los recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la testifical practicada , dela pericial realizada , y de la documental aportada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Insiste la actora , en la ilegalidad cometida por los demandados mermando con ello sus derechos , impidiéndole su ejercicio . Se reitera en que las ventanas o huecos ubicadas en el patio central cuentan con dimensiones superiores a 30 x 30 desde la cual se dispone de luces y vistas rectas sobre la parcela de los actores sin que además medien los dos metros de distancia necesarios , entre la ventana y la propiedad colindante sin que disponga de reja u otro elemento que limite la visión ; se trae a colación como los huecos estaban abiertos cuando se interpuso la demanda y que fueron posteriormente cerrados , con bloques de vidrio , en el tiempo transcurrido entre la interposición de la demanda y la contestación , lo que conllevaría al menos la no condena en costas , visto que con anterioridad se les había requerido para su cerramiento . Se argumenta asimismo en el recurso que reconocida la existencia de servidumbre a favor de la finca del demandado , la no medianería de las propiedades cabe ahora de forma plena y sin restricciones que el demandante pueda ejercitar su derecho de forma plena y en cualquier momento no dependiendo en modo alguno del resultado de la obra y su acabado y se afirma que ante la imposibilidad de actuación por la actuación ilegal de los demandados lo pretendido es que el cierre total de los huecos , con pared de mampostería y no como lo ha hecho los demandados .

En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, esta Sala no puede llevar sino a las mismas conclusiones que se contienen en la sentencia dictada ,conclusiones que se corresponde a una correcta valoración de practicadas , aplicando los artículos 581 y 582 de Código Civil y de la jurisprudencia existente al respecto pueda compatir la valoración de la apelante ni las conclusiones que de ella extrae .

El artículo 581 del Código Civil establece : 'El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.

Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario.

También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana'. Por su parte elartículo 582 del mismo Cuerpo Legal que determina: 'No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.

Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.'

De las pruebas practicadas consta que en la fecha de interposición de la demanda 9 de Enero del 2018, las obras propiedad de los demandados no se encontraban finalizada , extremos estos que resultan plenamente acreditados de las pruebas practicadas , y se razona con claridad, acierto y precisión por la juzgadora de instancia cuando en su fundamento de Derecho Segundo , explica los elementos probatorios que llevan a tal afirmación al exponer ' Así resulta de: a) la denuncia efectuada en fecha 22 de julio de 2015, esto es, con posterioridad a la interposición del escrito de demanda, por el demandante señor Octavio, aportada en el acto de la audiencia previa, quién refiere expresamente que tanto el día 18 de julio como el día 19 de julio de 2015 avisó a la Policía Local de Álora puesto que el demandado señor Rafael continuaba realizando obras en la finca de su propiedad, sita en la AVENIDA000 número NUM000.; b) el acta de inspección número NUM002 de fecha 19 de julio de 2015 elaborada por la Policía Local de Álora en la que se hace constar expresamente: ' que se observa en el lugar de la inspección, como se estaba cerrando uno de los huecos de ventana utilizando bloques de vidrio'; c) el acta de inspección urbanística número NUM003 de fecha 18 de julio realizada por la Policía Local de Álora en la que se hace constar expresamente en relación con los hechos inspeccionados: ' se recibe llamada telefónica del número NUM004 de AVENIDA000 número NUM001 que manifiesta que su vecino del número NUM000 está realizando obra en el día de hoy (...) Que personados a las 22 15 horas, se observa las ventanas por donde han estado trabajando en construcción número NUM000 desde la vivienda número NUM001, observando suciedad con motivo a obra realizada. Que en el momento de la inspección, no se encuentran trabajando'.; d) las fotografías obrantes en las actas de inspección ante referidas en las que es evidente que la obra realizada en la vivienda de los demandados, con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda -28 de diciembre de 2014-, aún no estaba concluida; e) el testimonio del Procedimiento por Delito Leve número 71/2015 tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga en el que se contiene denuncia formulada por los hoy demandantes en fecha 7 de septiembre de 2015 en las que relatan que el vecino de la vivienda colindante, el demandado, no deja de hacer obra en la vivienda así como el acta de inspección número NUM005 de fecha 5 de septiembre en la que la Policía Local de Álora hace constar expresamente que ' personado el policial local actuante se obstaculiza la labor inspectora por los siguientes hechos: no permite la inspección de los trabajos que realizan esté en estos momentos, reseñando las manifestaciones del interesado que refiere que estaba arreglando dos habitaciones y un baño.'Hemos por tanto compartir con la juzgadora que esta falta de conclusión de la obra llevada a cabo por los demandados en la finca de su propiedad , conlleva que la acción ejercitada adecuada en esos momentos no fuera la negatoria de servidumbre , sino la interdictal de obra nueva , pues resultaba imposible a priori y en plena ejecución determinar con precisión y con certeza el aspecto final y configuración de la pared privativa en la que se dicen abiertos los huecos , que como bien se reconocen por los propios actores, en el escrito interponiendo recurso , durante la sustanciación del procedimiento fueron cerrados con bloque de vidrios ,lo cual necesariamente debe conducir a la íntegra desestimación de la demanda interpuesta por D. Octavio y Dña. María Cristina contra D. Rafael y Dña. Eva María, absolviendo a éstos de todos los pedimentos contenidos en aquélla..

CUARTO.-A mayor abundamiento la acción debe ser igualmente objeto de desestimación , pues aún en el supuesto hipotético de haberse finalizado las obras , la jurisprudencia que se recoge en la sentencia dictada y que es de plena aplicación al supuesto que nos ocupa , reseña como no cabe ejercitar ninguna acción negatoria de servidumbre ni puede condenarse a la demandada al cierre o tapado de unos huevos o ventanas totalmente , con pared de mampostería , tal y como se pretende por la apelante ,dado que esos huecos o ventanas se encuentran sellados por medio de ladrillo tipo ' pavés ' en su pared privativa , que permite la entrada de luz , sin transgresiones a la intimidad , los derechos del actor como propietario , incluso mediante el levantamiento en terreno propio sin perjuicios para la seguridad del fundo vecino, ya que en ningún caso , tiene el carácter de predio sirviente , ni la luminosidad asi conseguida no genera ningún tipo de servidumbres de luces o vistas , permaneciendo incólumes los derechos de los actores como propietario, incluso mediante el levantamiento en terreno propio de pared contigua que ciegue la toma indirecta de luz que proporcionan los falsos ventanales , de ahí que en modo alguno , la sentencia dictada conlleve una imposibilidad o merma por parte del actor de ejercitar sus derechos

De las actas de inspección anteriormente mencionadas y de las fotografías que acompañan a la misma, resulta que los huecos que se han abierto en la pared privativa de los demandados se encuentran cerrados con ladrillos de pavés o cristal translúcido lo que, a efectos meramente dialécticos, de haber concluido la obra, supondría, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, el rechazo de la pretensión actora, pues los huecos abiertos no han quedado acreditado que cumplan los requisitos del articulo 581 del C Civil , teniendo todos la medida del ladrillo de pavés , es decir 19 x 19 cm , además de estar colocados justo debajo del forjado y estar protegido por telas metálicas , todo lo cual nos lleva a la desestimación de la acción real negatoria de servidumbre de luces y vistas con petición de condena de cerrar los huecos o ventanas abiertos en el muro propiedad de las demandadas. Asi en la sentencia dictada en la instancia se hace expresamente constar por la relevancia y virtualidad probatoria que ello tiene a los efectos que nos ocupa . como se observa en las fotografías aportadas que los demandados que si bien han abiertos los huecos indicados de contrario en pared privativa ( no medianera ) con posterioridad han sustituido parte de los ladrillos traslúcidos de pavés , siendo estos un todo continuo , cuya utilización no afecta al actor en su intimidad , pues no permiten visión alguna de su propiedad , y además se encuentran a niveles de planta superior a su finca en dos y tres metros . Asimismo no consta la existencia de ventanas , existiendo un cerramiento de ladrillos traslúcidos , y tan solo , de conformidad con el art 581 del C Civil en la parte superior de dos de esos cierres , a nivel de forjado existen tres huecos de 19 x 19 cm , el equivalente a un ladrillo de pavés , separados entre si por ladrillos , que han quedado abiertos para la debida aireación de las estancias Huecos que se encuentran además cerrados por malla metálica , inferior a la medidas legales .

Este tema ya fue objeto de estudio en sentencias dictadas por esta misma Sala entre otros en la dictada en el Rollo de apelación 524/ 11 :

'La primera cuestión debatida viene referida a ala acción real negatoria de servidumbre de luces y vistas con petición de condena de cerrar los huecos o ventanas abiertos en el muro propiedad de las demandadas. Tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia y se observa en las fotografías aportadas por los actores ahora recurrentes, los referidos huecos, de escasas dimensiones, han sido abiertos en la zona inmediata al techo y en ellos se ha sido sustituido el material constructivo del muro de cerramiento por 'ladrillo pavés' traslúcido, ubicados, además, en un muro de grandes dimensiones y propiedad de las demandadas que vierte sobre el patio de los actores. La apariencia de los mismos es que son huecos o ventanas cubiertos cuya funcionalidad aparente es permitir el paso de la luz, y no propiamente tomar vistas sobre o a través del predio colindante. El muro de cerramiento constituye 'pared propia' de las demandadas y las baldosas de vidrio empleadas para cubrir los huecos tienen la finalidad de mejorar las condiciones de iluminación de las dependencias interiores, aunque cierren el edificio, así como garantizar la opacidad al no ser transparentes. Los artículos 581 y ss del CC regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer las aperturas a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Hace tiempo que la doctrina científica ha estudiado, en relación con las luces y vistas, el empleo de material traslúcido en las paredes o muros que, sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo y, en general, se ha entendido que una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias (art. 582), medidas o protección (art. 581), ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad que permitir parcialmente el paso de la luz. 'Así, la toma de la luz a través de los muros traslúcidos se opera siempre iure propietatis sin que exista el motivo que inspiró al legislador de 1889 al establecer las condiciones de los huecos y las distancias para ventanas, en cuanto en las construcciones realizadas con este tipo de material los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc.'( STS 16-9-97 ). La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, desde una ya clásica S 17 Feb. 1968, ha considerado que la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas no vulnera las prohibiciones que resultan de los artículos invocados. La expresada sentencia tras reconocer que los 'avances en la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachadas o paredes con materiales más o menos traslúcidos', 'permitiendo el paso de la luz, pero con la misión propia de toda pared, cual es el cerrar el edificio', mantiene que estas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los arts. 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del CC, sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal, y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que' será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente.' Así pues, cuando el empleo de ese material traslúcido 'pasa a formar parte integrante de la pared como un trozo o porción de la misma a la cual aparece unida, guardando la misma línea y haciendo la misión propia del resto de la pared, consistente en cerrar el edificio', que 'impidiendo la visión permite el paso de luz en intensidad limitada, y no permite la inspección o fiscalización del fundo ajeno contiguo', ese tipo de construcción, por no consistir, precisamente, en la apertura de huecos que gravan el fundo ajeno, no puede entrañar legalmente la adquisición de servidumbre alguna.

En el presente caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica acreditada en autos, es que tanto por la altura y dimensión de los huecos abiertos en el muro propiedad de las demandadas, como por el material traslúcido empleado, sólido y resistente, no permite tener vistas sobre el fundo vecino, propiedad de los recurrentes, y ello, si perjuicio de facilitar el paso de la luz. En este orden, resulta claro y se infiere sin dudas de los razonamientos expuestos que no cabe ejercitar ninguna acción negatoria de servidumbre y que tampoco puede condenarse a las demandadas a que cierren o tapen unos huecos o ventanas que están cubiertos por medio de ladrillo tipo 'pavés', que permite una limitada entrada de luz, sin transgresiones a la intimidad, ni perjuicios para la seguridad del fundo vecino, que, en ningún caso, tiene el carácter de predio sirviente puesto que la luminosidad así conseguida no genera ningún tipo de servidumbre de luces o de vistas, permaneciendo incólumes los derechos de los actores como propietarios. '

Esta sentencia resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa asi como la citadas en la sentencia objeto de impugnación , entre ellas la sentencia de la SAP de Guadalajara , Sección 1ª nº 309 / 2016 de 1 de Diciembre , con cita de la STS de 15 de abril del 2016 y de STS de 19 de septiembre del 2003 , que damos aquí por reproducida.

En cuanto a las denuncias formuladas relativa a existencia La existencia o no de las no de las obras , licencia administrativa, o la suspensión por excederse a más de lo concedido, posibles infracciones administrativas , ilegalidad de las mismas son cuestiones que deben ventilarse ante el órgano e competente para ello, que procederá en su caso, a la imposición de las correspondientes sanciones, pero que en modo alguno afectan o tienen virtualidad a los efectos que nos ocupa.

Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, pronunciamientos estos que alcanza a la condena en costas , pues la desestimación total de la demandada conlleve la condena a las costas causadas en aplicación del art 394 .1 LEC , al no darse circunstancias excepcionales que excluyan la aplicación del articulo referido, donde se aplica el principio del vencimiento objetivo, careciendo por todo los motivos expuestos de relevancia las alegaciones formuladas en cuanto a la existencia de los huecos en la fecha de presentación de la demanda y ello no solo por que iniciadas las obras , los actores pudieron acudir a la acción anteriormente conocida como interdictal de obra nueva , sino por cuanto , cerrados estos y constando su configuración posterior en las fotografías y actas aportadas , continuó el procedimiento por cuanto su pretensión no queda satisfecha por los cierres producidos en los huecos y su estado, configuración y ubicación posterior , dado que su pretensión continua siendo, y así lo hace saber en su recurso, el cierre mediante obra de mampostería, encontrándonos ante una desestimación total de sus pretensiones que conlleva la condena en costas en la instancia.

QUINTO.-Desestimándose el recurso, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por los apelantes cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por D. Santos y Doña María Cristina , representados en esta alzada por el procurador Sr. Márquez García , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga con fecha treinta y uno de marzo del dos mil diecisiete en el juicio ordinario número 37/2015 al que se refiere este Rollo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a los apelantes del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.