Sentencia CIVIL Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 461/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000461/2018
NIG: 3501642120160010414
Resolución:Sentencia 000605/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000436/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Rodolfo
Apelado: Roman ; Abogado: Andres Roda Hernandez; Procurador: Itahisa Valido Santana
Apelante: Marcelina ; Abogado: Lucia Maria Marrero Falcon; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de octubre de 2019.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
Doce de Las Palmas en los autos referenciados procedimiento ordinario nº 436/2016 seguidos a instancia de
Roman , representado por la Procuradora Dª. Itahisa Valido Santana y dirigido por el letrado D. Andrés Roda

Hernández, contra Marcelina , representada por el Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigida por la
letrada Dª. Lucia Marrero Falcón, siendo ponente el Sr./a Magistrado/a Ricardo Moyano García, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Doce de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Este Juzgado acuerda que: 1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de don Roman contra doña Marcelina : a) Se condena a la Sra. Marcelina a otorgar escritura pública de división horizontal de la edificación sita en la CALLE000 , n.º NUM000 de esta ciudad, finca registral n.º NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Las Palmas , en la que se haga constar que la misma se compone de: - Planta Baja o almacén, con una superficie construida de 117 m² y una superficie útil de 99,94 m². Su coeficiente de participación es de 38,40%.

- Planta segunda: vivienda que consta de una cocina, un baño, tres dormitorios, salón, sala, balcón y dos patios de luces. Superficie útil de 87,31 m². Tiene como anejo inseparable el cuarto 2 de la azotea, así como el uso compartido con la vivienda de la planta ático, del cuarto aseo-lavadero de la azotea. Tiene un coeficiente de participación de 33,67 m² - Ático: cuenta con una superficie útil de 72,68 m². Consta de una cocina, un baño, dos dormitorios y dos espacios de 13,16 m2 y 11,84 m². Además cuenta con una terraza privativa de 22,21 m² . Tiene como anejo inseparable el cuarto 1 de la azotea, así como el uso compartido con la vivienda de la segunda planta, el cuarto aseo de la azotea. Tiene un coeficiente de participación de 27,93 m² .

- Azotea: está compuesta de dos cuartos y un lavadero aseo. Se trata de un elemento común cuyo uso privativo se encuentra atribuido a las viviendas de la segunda planta y del ático. No obstante, el propietario del almacén se encuentra autorizado a acceder a la misma para realizar labores de mantenimiento del bidón de agua que instale, respetando las limitaciones y normativa vigente en la materia.

- Sobre la edificación existe un derecho de vuelo que corresponde en un 60% a doña Marcelina y en un 40% a don Roman .

b) Se declara que son elementos comunes de uso común, la escalera y el portal de la edificación, así como el derecho del demandante a acceder a la azotea, elemento común de uso privativo del propietario de las viviendas sitas en las plantas segunda y ático, a los solos efectos de realizar labores de mantenimiento del bidón de agua, que está autorizado a colocar en la misma, con las limitaciones y exigencias de la normativa aplicable, para lo cual tendrá una llave de la azotea.

No procede hacer expresa condena en costas.

2.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por doña Marcelina frente a don Roman : a) Se condena al demandado reconvencional a otorgar escritura pública de complemento de la escritura de declaración de obra nueva en los mismos términos a los expuestos en el apartado 1.- a) del presente fallo.

b) Se declara que los contadores de luz y agua de la edificación deben estar situados en el portal de la edificación.

No procede hacer expresa condena en costas.

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 19 de Marzo de 2.018 en el siguiente sentido: Este Juzgado acuerda aclarar el FALLO de la sentencia dictada el 9 de marzo de 2018 en los presentes autos, de manera que donde dice '-Azotea: está compuesta de dos cuartos y un lavadero aseo', realmente debe decir: - Azotea: está compuesta de dos cuartos, el C2 de 11,80 m2 y el C1 de 10,43 m2, y de un lavadero aseo.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 9 de Marzo de 2.018, se recurrió en apelación por la parete demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte actora contra la estimación parcial de la demanda principal y reconvencional considerando que debieran estimarse algunas pretensiones desestimadas en la sentencia apelada, y también matizarse alguna de las estimadas para evitar problemas de inscripción de la declaración de obra nueva ampliada y división de la propiedad en régimen de propiedad horizontal; así como por último rectificarse errores materiales de la sentencia. La contraparte solicita la desestimación del recurso. Analizaremos por separado los cinco pedimentos del recurso.



SEGUNDO: 1.- Consideración de la distinción entre superficie construida y útil del almacén adjudicado al demandado, y aclaración de la superficie útil uniendo además el informe pericial emitido por el arquitecto sr.

Rodolfo como parte de la sentencia. No es posible desde luego considerar en sí mismo un informe pericial como parte de la sentencia, aunque sí la remisión de la resolución judicial a dicho informe como documento de aclaración y concreción superficial de la sentencia misma, igual que en otras ocasiones se unen planos topográficos para la práctica de deslindes etc.

Sobre esta base, es claro que el informe pericial, y así resulta también de los títulos dominicales, distinguen los 117 metros cuadrados de superficie del almacén de los 99,94 metros cuadrados útiles, una vez descontados los 9,33 metros cuadrados de la caja de escalera, que es superficie construida pero no útil. Ningún problema hay en esta distinción, que además coincide con lo que expone el informe pericial que ambas partes dan por válido.



TERCERO.- 2. Elementos comunes y privativos del inmueble.- Insiste la apelante en que el portal y la escalera del edificio son zonas comunes pero de uso privativo de las viviendas adjudicadas a dicha parte, y no de uso del almacén de la planta baja adjudicada al esposo demandado. Sin embargo, como expone la razonada sentencia apelada, el uso del portal o zaguán y de la escalera son precisos siquiera para acceder a la terraza a efectos de realizar el mantenimiento del servicio de agua al almacén a través del bidón que deberá ser instalado, pues existe un acceso directo desde el zaguán y escalera a la terraza. Siendo como son elementos comunes, no sería lógico que se excluyera del uso al propietario del almacén, que se viera forzado a solicitar caso por caso acceso a la terraza, máxime cuando la propia parte apelante admite que puede haber situaciones de urgencia que impidan la previa solicitud del acceso. Es por ello que los elementos deben ser considerados comunes, aunque por supuesto el uso de dicho portal y escalera está limitado a dicho acceso de mantenimiento, y de ejercitarse abusivamente el derecho la parte actora-apelante podrá ejercitar las acciones correspondientes, como sucede por lo demás con cualquier otra utilización de elementos comunes que no se realice para su finalidad propia.



CUARTO. Instalación del depósito de agua en el propio almacén en vez de en la terraza.- El informe pericial, redactado por el mismo arquitecto que el que elaboró el dictamen de superficies del inmueble que ha sido aceptado como válido por la apelante, ya descartó esta solución por la dificultad de instalar el depósito en el propio almacén, ya que no se conseguiría el nivel de presión necesario. Pero es que además en el propio acuerdo de las partes en la liquidación de la sociedad de gananciales ya se tuvo en mente la existencia de un depósito de agua en la terraza, que suministraba agua al almacén, entonces a través de un tubo provisional.

Y fue esa existencia de depósito lo que llevó de hecho a reconocer a la parte demandada un acceso de mantenimiento a la terraza, por lo que la parte apelante va contra sus propios actos al pretender ahora que no se produzca acceso alguno del demandado a dicha terraza, ni siquiera para el mantenimiento de dicho depósito. Realmente, la discusión de las partes giraba sobre el uso de los pequeños cuartos y el lavadero existentes en la terraza, cuyo uso privativo ya se ha reconocido a la parte apelante, pero nunca se cuestionó, en el momento del acuerdo de adjudicación de bienes gananciales, el depósito de agua en dicha terraza, que además, como vemos, es el sistema de suministro de agua que recomienda la pericia. A mayor abundancia, un depósito de agua en el propio almacén reduciría la superficie de uso del almacén, desaprovechando los espacios existentes en el elemento común, aunque de uso privativo, existente en la terraza, por lo que en la duda, dada la condición de la terraza y azotea de elemento común por naturaleza de los condominios - art. 396 CC- debemos interpretar el uso privativo de forma restrictiva.



QUINTO.- Instalación del contador de suministro eléctrico y del contador de agua del almacén.- Insiste la parte apelante en que sería posible instalarlos en un paño de obra existente entre el portal y la puerta metálica del almacén, desalojándolos del zaguán. Una vez que se ha declarado la naturaleza de elemento común del zaguán, siquiera para el acceso a la azotea para el mantenimiento del suministro de agua, no se ve la necesidad de ubicar los contadores fuera de dicho elemento común, ya que precisamente el mantenimiento del suministro de agua exigirá también el control del contador. Pero es que además la alternativa que sugiere la apelante exigiría una obra en la configuración del inmueble, afectando a elementos comunes y privativos -reducción de la puerta del almacén-, por lo que sería preciso un acuerdo de la comunidad de propietarios actualmente inexistente.



SEXTO.- Errores de hecho.- Aunque debieron ser objeto de petición de aclaración, no hay problema en rectificar los errores materiales de la sentencia, al aludir a los coeficientes de participación en unidades de metros cuadrados, en vez de en porcentajes sobre el 100%.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen los del recurso.

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marcelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de 9 de Marzo de 2.018 en los autos de procedimiento ordinario nº 436/2016, confirmando la sentencia apelada, con la excepción de aclarar que el almacén tiene 99,94 metros cuadrados de superficie útil aunque la superficie construida sean 117 metros cuadrados; debiendo realizarse en todo caso la ejecución de sentencia a la vista del contenido del informe pericial emitido por el Sr. Rodolfo unido a los autos. E igualmente se rectifican los errores materiales de la sentencia apelada al expresar como coeficientes de participación de la segunda planta y del ático en 33,67 y 27,93 metros cuadrados, debiendo decir en su lugar coeficiente de participación de 33,67 % y 27,93 % respectivamente. Sin imposición de las costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.