Sentencia CIVIL Nº 605/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 331/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 331/2020
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valverde del Camino
Autos de: Ordinario núm. 12/2015
Apelante: Juan Enrique
Apelado/Impugnante: Construcciones y Mantenimientos Mary, S.L.
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S E N T E N C I A Nº 605
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRES BODEGA DE VAL
En Huelva a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida como tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. D.
Francisco José Martín Mazuelos, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 12/2015 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por el demandado DON
Juan Enrique , e impugnación de la demandada CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS MARY S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 21 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Julio Zamorano Álvarez, en nombre y representación de Construcciones y Mantenimientos Mary SL frente a Juan Enrique representado por el procurador D. Manuel Díaz Alfaro condenándolo a abonar 22.815,17 € más los interés establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto. No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado recurrente opuso en su contestación defectos de ejecución, de medición y cláusula penal por mora. En primer lugar se alza frente a la afirmación en la sentencia de que el cumplimiento defectuoso de la obra y el perjuicio por mora, para exonerar o reducir la obligación de pago del dueño, no puede oponerse al constructor por vía de excepción, sino que precisa reconvención.

En sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2009, ya consideramos: 'Invoca el criterio jurisprudencial de que la compensación judicial (que exige un previo pronunciamiento sobre la existencia de la deuda cuya compensación se opone y de su cuantía) precisa demanda autónoma o reconvención. Es cierta tal doctrina, expuesta en sentencias recientes del Tribunal Supremo como las núm.

1.001, de 6 de noviembre, y 306, de 3 de abril, ambas de 2.008, pero también lo es que siempre se refiere a la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, bajo la cual si no advertía el juzgado que existía reconvención, bien expresa, bien tácita por la solicitud de algo más que la desestimación de la demanda, el actor carecía de la oportunidad de formular alegaciones para negar su obligación. Diferente es la situación en la ley de 2000, ya que -aparte de no admitirse reconvención tácita ni inconexa- ha dado un tratamiento específico a las que consideraba la doctrina científica excepciones reconvencionales, la nulidad del negocio jurídico y la compensación, sin que actualmente existan motivos para distinguir el tratamiento procesal de la compensación según su clase (convencional, legal o judicial). El artículo 408 de esta ley permite al actor contestar a tales alegaciones y ordena en su núm. 3 que la sentencia 'habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'. Por lo que se refiere a la compensación, expresa en su número 1 que si 'el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida pro el actor en la forma prevenida en la contestación a la demanda, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena la saldo que a su favor pudiera resultar.' Y en la de 13 de mayo de 2016: 'A partir de la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y a tenor de lo establecido en el artículo 408.1 resulta incuestionable la posibilidad de alegar la existencia de un crédito compensable como excepción o motivo de oposición al contestar a la demanda y sin necesidad de formular demanda reconvencional, que solo seria necesaria cuando el demandado pretendiera además que se condenara a la demandante principal a pagarle la diferencia que resultara a su favor. En este sentido se pronuncia de forma clara y terminante la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 (ROJ: STS 3359/2013): 'Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ). ' La STS núm. 548/2015, de 14 de diciembre, con cita de otras, expresa: 'En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional' (apartado 3 de su F.J.

SEGUNDO).



SEGUNDO.- Los defectos están reconocidos por el perito nombrado por la constructora demandante, Sr.

Emiliano , si bien discrepa sobre las causas y la imputación a ella como ejecutora de la obra sino más bien al proyecto y dirección. Nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad contractual del contratista, no en la responsabilidad del promotor prevista en la Ley de la Edificación, de manera que aquel responde de los daños debidos a defectos en la ejecución del proyecto. Son tales defectos (f. 266 ss.), según la numeración del informe del Sr. Eulogio aportado con la contestación (f. 113-114): 1. Humedades en cocina y salón comedor (fotografías 1 a 4), que según el Sr. Emiliano se deben a estar a cota inferior al terreno, sin que contemplara el proyecto drenaje alguno, que ambos peritos estiman necesario y que al parecer se ha efectuado a costa de la constructora; así como humedades causadas por un plato de ducha (fotos 7-8), debidas a un incorrecto recogido (defecto de ejecución). No se ha probado que el primer defecto se deba a negligencia de la actora y la reparación del segundo se valora en 328,08 euros.

2. Moho en paramentos exteriores, en su zona inferior (fotos 9 a 14) por acción de la lluvia que se ha apreciado una serie de años después de la construcción. Tampoco hay razón para atribuirlo a negligencia del constructor.

3. Juntas excesivas entre el hormigón impreso y el bordillo, con roturas, que se atribuye a deficiente compactado (fotos 14 a 33). Las partidas 01.01, 01.04 en su primer concepto, 01.10 y 01.11 suman 9.443,61 euros.

4. Deficiente altura en sótano (fotos 37 a 40) que aloja el vaso de expansión y demás instalaciones de la piscina, no se encuentra en el proyecto (dispuso su aprovechamiento la propiedad según el Sr. Emiliano ).

5. Deficiente nivelación de las solerías del salón, cuya indemnización por rebaja del precio es lo que propone el perito del apelante, sin que ni él ni la parte en sus escritos especifiquen cuantía alguna, que no se puede dejar a criterio del tribunal (defecto este aplicable en general a todas las partidas concretas en las que hay una mera remisión a los informes).



TERCERO.- Acepta el apelante el criterio de la sentencia respecto a la medición de obra ejecutada, extremo este objeto de impugnación por la constructora. En la contestación sólo se dice que D. Héctor , Arquitecto director de la obra, elabora un nueva medición pero ni se da detalle alguno de su resultado o contenido ni se adjunta más que 'factura de arbitraje emitida por el arquitecto. Doc. 2', posterior a la certificación de fin de obra. No cabe considerar su aportación mediante unión como Anexo por el perito D. Hilario , Arquitecto técnico, al informe elaborado a instancia del demandado (f. 119 ss.), en el que hace deducciones por conceptos que están incluidos en la reparación de defectos (f. 156) contemplados en el fundamento anterior que deben servir para reducir la reclamación. Tampoco al presentado después por D. Hilario en periodo probatorio a requerimiento judicial (f. 216) , que no sólo reproduce el antes referido sino que añade valoración de las reparaciones por los defectos, posteriores ambos a las mediciones que suscribió, primero en abril de 2010 por 235.109,78 euros en que incluía tanto las obras objeto del contrato sino otras (el Anexo inicial de obras exteriores sumaba 70.303 euros y el de la medición final 97.001,59), y luego un nuevo Anexo en mayo de 2010 por construcción de muebles de mampostería, revestimiento en piedra de chimenea, modificación de huecos, barra en salón, encimera, dos muros de contención y otras obras exteriores, por un total de 34.098,35 euros.

Ambas mediciones son posteriores al certificado de fin de obra del mismo Arquitecto el 8 de marzo de 2010.



CUARTO.- Finalmente, la cláusula penal por retraso en la finalización de la obra, se pactó en mayo de 2007 para las obras proyectadas, si se rebasaba la fecha de julio del mismo año. Resulta de lo expuesto en el fundamento anterior que sobre el proyecto se realizaron varias ampliaciones, incluso posteriores. Los últimos pagos se efectuaron en julio de 2007 y 2008, deduciéndose naturalmente que es en las obras exteriores fuera de proyecto donde se centran las deficiencias. No se puede deducir sin más la aplicación de la cláusula penal a obras no contempladas en el proyecto, máxime cuando el Tribunal Supremo tiene declarado que 'toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en dicho proyecto' ( STS de 27 de febrero de 2002), también en un supuesto como este de reclamación del precio por el contratista frente a la que el demandado opuso compensación en virtud de la cláusula penal. Se exceptúa que la obra pueda terminarse en el plazo pactado, lo que no es el caso ya que no existe duda racional sobre obras encargadas incluso después de la certificación de fin de obra como se ha dicho, sin protesta alguna del propietario sobre retrasos.



CUARTO.- En conclusión, a los 50.890,12 euros concretados en la audiencia previa como cuantía reclamada han de restarse las partidas señaladas en el fundamento tercero, resultando 41.118,43 euros. La estimación en parte del recurso y de la impugnación lleva consigo la ausencia condena en costas, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la devolución del depósito prestado para recurrir, como dispone el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso y la impugnación interpuestos contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valverde del Camino, que se REVOCA, para fijar la cantidad objeto de condena en 41.118,43 euros, sin condena en costas y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia no cabe recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.