Sentencia CIVIL Nº 605/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 574/2022 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00605/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36038 47 1 2021 0000332

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000181 /2021

Recurrente: Mercedes

Procurador: ERNESTO VAZQUEZ-REY FARTO

Abogado: PEDRO HERMIDA PAREDES

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE Mercedes, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: RUBEN ALBERTO LOPEZ PAZ,

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benitez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 605/2022

En Pontevedra, a trece de octubre de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 574/2022, dimanante de los autos de concurso consecutivo incoados con el núm. 181/2021 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, siendo apelantela concursada DÑA. Mercedes, representada por el procurador Sr. Vázquez-Rey Farto y asistida por el letrado Sr. Hermida Paredes, y parte apeladala Administración Concursal,asumida por D. Emilio, y el MINISTERIO FISCAL.Es Ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de marzo de 2022 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra en los autos de concurso, sección VI, de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Se ESTIMAN las pretensiones deducidas por la AC y en parte las deducidas por el MF, y se califica como CULPABLE el concurso de acreedores de Dª. Mercedes, por concurrir la circunstancia a que se refiere el art. 444.1º del TRLC.

Se DECLARA persona afectada por la calificación del concurso a Dª. Mercedes, a quien se impone la sanción de INHABILITACIÓN para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un período de 2 AÑOS, con los efectos del art. 459 del TRLC. Se le CONDENA a la PÉRDIDA de cualquier derecho que pudiera tener como acreedora concursal o de la masa, y a la DEVOLUCIÓN de los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente de su patrimonio o hubiese recibido de la masa activa, así como al pago de las costas de este incidente de calificación.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, por la representación de la concursada Dña. Mercedes se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y se acuerde la calificación del concurso como fortuito, con expresa condena en costas de ambas instancias a la adversa.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Administración concursal que, en virtud de escritos presentados el 11 y el 26 de mayo de 2002, respectivamente, se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, tras lo cual con fecha 29 de junio de 2022 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- El presente procedimiento tiene por objeto la calificación como fortuito o culpable del concurso de Dña. Mercedes, declarado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con el carácter de voluntario y consecutivo, en virtud de Auto de fecha 19 de octubre de 2021, que acordó la apertura de la fase de liquidación a petición de la deudora, la cual tiene la condición de persona física empresaria.

2.- La sentencia de instancia acogió las pretensiones de la Administración concursal (AC) y del Ministerio Fiscal (MF), y calificó el concurso como culpable al apreciar la concurrencia de la causa prevista en el art. 444 apartado 1º TRLC, esto es, retraso culpable en la solicitud del concurso, declarando persona afectada por la calificación a Dña. Mercedes, a la que impuso la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, durante un período de dos años, y condenó a la pérdida de cualquier derecho que le pudiera corresponder y a la devolución de los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiese recibido de la masa activa.

3.- Más concretamente, tras exponer las posturas de demandantes y demandada y señalar que tanto la AC como el MF basan sus pretensiones en las presunción de culpabilidad prevista en el art. 444.1º TRLC (antiguo art. 165.1.1º LC), la sentencia analiza el afirmado retraso en la solicitud del concurso, que enlaza con los arts. 2.3 y 5 TRLC, conforme a los cuales el deudor dispone de un plazo de dos meses para instar el concurso desde que conoce su situación de insolvencia, entendiendo por tal la situación de imposibilidad de incumplir regularmente las obligaciones exigibles, que no se da únicamente en el caso en que el deudor se ve impedido de atender todas y cada una de sus obligaciones, sino también en aquellos casos en que, aunque pueda ir atendiendo alguna, no puede cumplir de manera regular y ordenada todas las que le son exigibles, de modo que las impagadas no hacen más que incrementarse en su número y/o cuantía.

4.- Sobre esta base, la sentencia examina la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que, al menos desde el 9 de octubre de 2019, la concursada era consciente de que, dados los impagos acumulados, por importe total de más de 53.600 €, estaba en una situación irreversible de imposibilidad de hacer frente a la generalidad de sus obligaciones corrientes, que le obligaba a solicitar el concurso o, como alternativa, a iniciar negociaciones con los acreedores para intentar lograr una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, antes de que concluyese la primera quincena del mes de diciembre de 2019. Sin embargo, esperó hasta el año 2021 para iniciar un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, rebasando así ampliamente los plazos que la vinculaban, por lo que concurre el supuesto del art. 444.1º TRLC.

5.- La sentencia rechaza las alegaciones de la concursada en relación con las circunstancias económicamente desafortunadas derivadas de la pandemia por covid-19, o que el incumplimiento de este deber de solicitar el concurso no dio provocó un incremento apreciable de la situación de insolvencia, o la falta de dolo o culpa grave. La primera, porque la concursada ya había incumplido su deber de solicitar la declaración del concurso cuando se declaró la pandemia; la segunda, porque los supuestos del art. 444 TRLC no están vinculados necesariamente a que se haya agravado la situación de insolvencia, al margen de que dicha agravación tuvo que existir, en tanto que, desde ese mes de octubre de 2019 la concursada, lejos de reducir sus deudas, las fue incrementando paulatinamente; y, finalmente, aunque tampoco sea decisivo para la calificación, la concursada actuó con grave culpa, si no dolo, al persistir en su intención de continuar su actividad, incrementando conscientemente sus deudas, en lugar de adoptar las medidas pertinentes.

6.- Razonamientos, los expuestos, al amparo de los cuales la sentencia califica el concurso como culpable y declara la responsabilidad de Dña. Mercedes como persona afectada por la calificación, con los siguientes efectos:

1º Al amparo del art. 455.2.2º TRLC, atendiendo a las circunstancias concurrentes, que no permiten determinar que la conducta de la concursada haya podido ser la causante de un concreto déficit concursal, impone la sanción de inhabilitación en su extensión mínima de dos años. La inhabilitación producirá los efectos del art. 459 TRLC, una vez sea firme la sentencia.

2º Conforme al art. 455.2, números, 3º y 4º TRLC, declara que la afectación por la declaración de culpabilidad ha de implicar para Dña. Mercedes la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar como acreedora concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la entidad concursada o que hubiese recibido de la masa activa.

3º En lo que se refiere a la condena a la cobertura del déficit concursal hasta el máximo de la suma de los créditos impagados desde el 31 de octubre de 2019, que solicita el MF, la sentencia razona que, aunque se podría intuir que el retraso en la solicitud de concurso hubo de dar lugar a un agravamiento del estado de insolvencia inicial (datado a 9 de octubre de 2019), ni la AC ni el MF han podido determinar con claridad que ello hubiese sido así, ni tampoco han concretado qué parte del déficit o por qué todo el déficit derivaría del retraso en la solicitud de concurso. En consecuencia, desestima la pretensión.

7.- Disconforme con esta resolución, la concursada Dña. Mercedes interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, dado que la practicada en autos no acreditaría el supuesto agravamiento de la insolvencia y la sentencia que lo acoge lo hace sin fundamento alguno, manifestando que ' tuvo que existir' agravamiento, pero sin argumentarlo, ni analizar los razonamientos y la prueba de la demandada que desvirtúa dicha supuesta agravación. Así, la recurrente argumenta:

(i) No es cierto que se produjese un sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sino algunos impagos con entidades financieras, que no son relevantes en el conjunto.

(ii) Tampoco es cierto que la continuidad y mantenimiento de la actividad se tradujesen en el agravamiento de la situación de insolvencia, conclusión que la sentencia infiere de la afirmación de que, en octubre de 2019 se adeudaban más de 53.600 € y, al tiempo de la presentación del concurso, el pasivo era de 140.142,43 €, pero sin analizar cuál fue este incremento, su concepto o su cuantía ni valorar la efectiva reducción de deuda presentada y acreditada, obviando que no todas las deudas generadas después del momento en que debería haberse solicitado el concurso agravaron la insolvencia y pueden tomarse en consideración, así como que la circunstancia de que haya continuado en la explotación económica a partir de octubre de 2019 ha resultado objetivamente positiva para sus acreedores, que han visto reducida su deuda desde ese momento.

(iii) La sentencia no tiene en cuenta las particulares circunstancias y características de la persona física empresaria concursada -con varios trabajadores a su cargo, que ' estaba jugándose su vida, su piso, su coche y su futuro mientras estaba, no lo olvidemos, de baja médica', y a la que no cabe exigir el mismo estándar interpretativo que se le aplicaría a una sociedad-, como tampoco que toda explotación económica tiene que enfrentarse con incumplimientos puntuales y que forman parte de los ciclos económicos, ni analiza cómo afectó la pandemia a los establecimientos de hostelería y a los bancos que les proporcionaban financiación, ni, en última instancia, que, a pesar de la pandemia del Covid 19, la Sra. Mercedes siguió haciendo pagos por 453.965,16 €, lo que evidencia que no había una situación de impago generalizado y que, si no llega a ocurrir la crisis sanitaria, estaríamos hablando de una situación no concursal en la que se podría haber obtenido refinanciación, como se había logrado hasta ese momento.

SEGUNDO.- La infracción del deber de solicitar la declaración del concurso como presunción de dolo o culpa grave.

8.- Tanto la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, como el actual texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, establecen el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debiera conocer su situación de insolvencia, con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica (art. 5.1 TRLC).

9.- Precisamente para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, la norma establece la sanción que ahora nos ocupa, como es, presumir, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del deudor que hubiera incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo (art. 444.1º TRLC), por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma. Ello al margen de las consecuencias que dicha calificación tiene en relación con la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho o BEPI.

10.- Con el fin de salir al paso de las posibles dificultades para enjuiciar cuándo se debe iniciar el cómputo del plazo de dos meses, el art. 5.2 LC señalaba que, salvo prueba en contrario, se presume ese conocimiento ' cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. Redacción que el actual art. 5.2 TRLC reitera, con el matiz de sustituir el último inciso por la solicitud de 'cualquier otro legitimado'.

11.- El art. 2.4 LC aludía expresamente a los siguientes hechos: (i) el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; (ii) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; (iii) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y (iv) el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, y las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades ( art. 2.4 LC, hoy art. 2.4 TRLC, que se pronuncia en similares términos).

12.- En relación con el alcance de la presunción contenida en el art. 165.1 LC, la STS nº 327/2015, de 1 de junio, recordaba:

'1.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo ).

2.- Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.'

13.- Esta doctrina jurisprudencial se reitera en la STS nº 420/2016, de 14 de julio, que proclama:

'Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».'

14.- La STS nº 583/2017, de 27 de octubre, vuelve a hacerse eco de esta interpretación sobre la carga de la prueba en esta causa o presunción de culpabilidad.

15.- Así pues, corresponde a la AC y al MF la carga de probar, primero, la situación de insolvencia, que opera como presupuesto desencadenante del deber de solicitar la declaración de concurso, y, segundo, el transcurso del tiempo legalmente establecido sin que dicha solicitud se haya materializado. Por el contrario, sin perjuicio de la posibilidad de desvirtuar la prueba aportada de contrario respecto de aquellos extremos, incumbe al deudor la demostración de que no se agravó la situación de insolvencia o, en todo caso, de que tal agravación no guarda relación causal con la demora en la solicitud.

16.- Por lo que concierne al sobreseimiento generalizado en el pago como indicio de insolvencia, la doctrina jurisprudencial permite extraer las siguientes notas:

a) No basta con la mera alegación y prueba de la existencia de impagos, sino que es preciso que se acredite que el incumplimiento posee un carácter general y no ocasional.

b) No es preciso que el sobreseimiento haya sido total, esto es, el pago de algún crédito no excluye el sobreseimiento.

c) No es suficiente el mero retraso en el cumplimiento, sino que el sobreseimiento ha de ser definitivo, no meramente temporal.

d) El sobreseimiento debe ser actual (no pasado) y generalizado, de forma que implique una imposibilidad absoluta de hacer frente a las obligaciones asumidas.

e) El sobreseimiento no se limita a las obligaciones dinerarias, sino que se extiende a toda clase de obligaciones.

f) Ha de probarse que los impagos son lo suficiente significativos para inferir el sobreseimiento, lo que puede derivar tanto de su cuantía como del carácter de los créditos impagados.

17.- Como ya se apuntó, la AC y el MF invocan el indicio de insolvencia previsto en el art. 2.4 apartado 4º, que concretan en el sobreseimiento generalizado de las obligaciones con las entidades financieras, con diversas entidades mercantiles y con la Tesorería General de la Seguridad Social, si bien este último también habilitaría la aplicación del epígrafe 5º del mismo precepto. No obstante, antes de analizar estas deudas y su relevancia a los efectos de entender concurrente uno u otro supuestos, para una mejor comprensión del debate no es ocioso destacar:

1º Dña. Mercedes, nacida el NUM000 de 1970, se incorporó al mercado laboral el 30 de octubre de 1990, habiendo prestado servicio por cuenta ajena para varias empresas y, desde el 1 de enero de 2003, consta de alta en el régimen de autónomos, epígrafe sector de restauración (cfr. el informe de vida laboral emitido por la TGSS -doc. 8 de la demanda-)

2º La actividad empresarial de Dña. Mercedes consiste en la explotación de una cafetería con despacho de pan en rúa San Mauro nº 13 - bajo, Pontevedra, para la que solicitó y obtuvo la correspondiente licencia municipal, actuando inicialmente como franquiciada de 'Acuña' (cfr. la resolución administrativa de concesión de la licencia -docm. 13-).

3º A raíz de producirse un incendio el 25 de febrero de 2017 en el local arrendado, Dña. Mercedes decidió realizar inversiones en el mismo y darle una nueva orientación a su negocio, de modo que dejó de ser franquiciada, cambió el nombre del establecimiento 'Cafetería Acuña' por 'Cafetería La Ibense' y amplió su actividad de cafetería y panadería a las de heladería y churrería. Las obras e inversiones alcanzaron cerca de 30.000 €, para lo que tuvo que acudir a financiación bancaria (cfr. la Memoria aportada, el informe de la AC ex arts. 290 y ss. TRLC y el Libro Registro de Bienes de Inversión).

4º En ese mismo ejercicio 2017, la concursada arrendó un local para utilizarlo como almacén y obrador y otros dos nuevos locales como puntos de venta. Tuvo que remodelar estos establecimientos para adaptarlos a su actividad, para lo que se vio obligada a recabar financiación externa. Al no reunir el obrador las condiciones exigidas por Sanidad, en el año 2018 procedió a resolver el contrato de arrendamiento, suscribiendo uno nuevo de un local de 350 m2 que podía utilizarse como oficina, obrador y almacén, además de como punto de venta, y que también fue necesario acondicionar (cfr. la Memoria aportada, el informe de la AC y el Libro Registro de Bienes de Inversión, en relación con los docms. 17, 18 y 19).

5º Dado que los ingresos del negocio no resultaban suficientes para atender los costes y gastos que generaba y, adicionalmente, para amortizar las deudas, Dña. Mercedes procedió a resolver los contratos de alquiler de los dos puntos de venta celebrados en 2017, sin haber amortizado la inversión en ellos realizada (cfr. la Memoria aportada y el informe de la AC, en relación con los docms. 22 y 23).

6º En noviembre de 2018, con la intención de 'reflotar el negocio', adquirió el traspaso de un local en Ponte Caldelas, por un precio de 45.000 euros, subrogándose en el contrato de arrendamiento y en una deuda pendiente con el arrendador. La explotación no fue viable y se cedió a un tercero, de forma que la concursada quedó únicamente con la explotación del local original, que actualmente continúa con actividad (cfr. la Memoria aportada y el informe de la AC, en relación con los docms. 24 y 25).

7º Asimismo, la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 afectó de manera importante a la actividad de cafetería y, aunque fue recuperándose paulatinamente, los ingresos resultaron claramente insuficientes para atender los gastos del negocio y amortizar las deudas bancarias (cfr. el informe de la AC).

8º En fecha 26 de noviembre de 2020, Dña. Mercedes presentó solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos ante el Registro Mercantil de Pontevedra que por resolución de fecha 8 de enero de 2021 acordó proceder al cierre del expediente de solicitud de mediador concursal al no haber aceptado el nombramiento ninguno de los mediadores designados en el procedimiento (cfr. el formulario de solicitud y la resolución del Registro -docs. 2 y 3-).

9º Ante el cierre del expediente, la interesada solicitó el beneficio de justicia gratuita, que fue denegado por resolución de la Comisión Provincial de fecha 11 de mayo de 2021. Interpuesto el oportuno recurso, por Auto de 27 de agosto de 2021 se revocó la resolución y se acordó la concesión del referido beneficio y la designación de profesionales del turno de oficio (cfr. docs. 4 y 5), que presentaron la correspondiente demanda de concurso consecutivo el 21 de septiembre de 2021.

10º En virtud de Auto de 19 de octubre de 2021 se declaró el concurso consecutivo y voluntario de Dña. Mercedes, acordando la apertura de la fase de liquidación. Previos los trámites legales, por Auto de 7 de febrero de 2022 se ordenó la formación de la sección VI, de calificación del concurso.

18.- Según se indicó con anterioridad, la apreciación de la presunción de culpabilidad prevista en el art. 444.1 TRLC se fundamenta en que ' de la composición de las deudas de los acreedores de Dª. Mercedes [Banco Santander, S.A., Comercial Rías Baixas, S.A., Turrones y Helados Onza de Oro, S.A., y Tesorería General de la Seguridad Social] observamos que una parte relevante de la misma tiene su vencimiento en fechas anteriores al 18 de enero de 2020', de donde la AC y el MF, en tesis asumida por el Juzgado 'a quo', deducen que la deudora 'ya se encontraba en estado de insolvencia actual al menos desde el mes de octubre del año 2019 al no poder hacer frente a sus obligaciones exigibles, debiendo por tanto haber presentado la solicitud de declaración de concurso antes de terminado el año 2019'.

19.- Sin embargo, la revisión de la abundante documentación aportada en relación con las mencionadas deudas, tanto por la concursada como por la AC, lleva a la Sala a una conclusión distinta. En efecto, las deudas contraídas por la concursada y en las que se apoya el afirmado sobreseimiento general en el pago de las obligaciones son las siguientes:

1º Deudas contraídas con el Banco Santander, S.A.(cfr. las certificaciones de deuda expedidas por la entidad crediticia -docs. 1, 2 y 3 aportados con el informe de calificación de la AC-):

- Contrato de préstamo PAGO IMPUESTOS PYMES nº NUM001, formalizado en fecha 16/01/2019, por importe de 5.500,00 €; a la fecha del vencimiento natural, el 16/04/2019, se adeudaba la última cuota, por importe de 1.822,79 €.

- Póliza de crédito personal nº NUM002, anteriormente NUM003, formalizada el 11/10/2017, por un límite de 25.000,00 €; a la fecha de vencimiento natural, el 09/10/2019, la liquidación practicada arrojaba un saldo deudor de 25.399,82 € por todos los conceptos.

- Contrato de préstamo personal PROFESIONAL nº NUM004, formalizado en fecha 10/05/2018, por importe de 30.000,00 €; a fecha 30/09/2019 se adeudaban las cuotas correspondientes a los meses de abril a septiembre de 2019, por importe de 2.756,72 €, ante lo cual la entidad bancaria procedió el 01/10/2019 al cierre de la cuenta, que presentaba un saldo deudor de 26.402,03 € por todos los conceptos.

2º Deudas contraídas con la mercantil 'Comercial Rías Baixas, S.L.U.' (cfr. las facturas -doc. 4 aportado con el informe de calificación por la AC-):

- Factura nº NUM005, de fecha 31/01/2019, por importe de 923,32 €.

- Factura nº NUM006, de fecha 30/09/2019, por importe de 180,47 €.

- Factura nº NUM007, de fecha 31/10/2019, por importe de 112,95 €.

- Factura nº NUM008, de fecha 30/11/2019, por importe de 53,99 €.

3º Deudas contraídas con la Tesorería General de la Seguridad Social(cfr. la certificación de deudas y anexo presentados por la TGSS con ocasión de la comunicación de créditos -doc. 5 aportado con el informe de calificación por la AC-):

PERIODO PRINCIPAL RECARGOS COSTAS INT DE DEMORA TOTAL

201902 1.412,39 356,84 0,00 0,00 1.769,23

202109 1.052,57 0,00 0,00 0,00 1.052,57

201707 13,90 2,78 0,00 0,00 16,68

201708 83,33 16,67 0,00 0,00 100,00

202110 595,53 0,00 0,00 0,00 595,53

La relación total de deudas importa la cantidad de 3.534,01 euros.

4º Deudas contraídas con la entidad 'Turrones y Helados Onza de Oro, S.A.'(cfr. doc. 6 aportado por con el informe de calificación por la AC):

- Factura nº NUM009, de fecha 10/03/2019, por importe de 326,77 €.

- Factura nº NUM010, de fecha 19/07/2019, por importe de 187,84 €.

20.- Ahora bien, la documental que adjunta la concursada con su escrito de oposición a la calificación del concurso como culpable obliga a hacer varias precisiones. En primer lugar, respecto a la deuda contraída con 'Comercial Rías Baixas, S.L.U.', el estudio del Libro de Facturas Recibidas entre el 01/10/2019 y el 31/12/2021 revela que, con posterioridad al 30/11/2019, dicha mercantil continuó manteniendo relaciones comerciales con Dña. Mercedes, emitiendo las siguientes facturas:

FechaCuantíaFechaCuantía

31/12/2019 246,71 € 31/12/2020 53/09 €

31/12/2019 56,91 € 31/12/2020 19,68 €

28/02/2020 165,91 € 31/03/2021 43,56 €

28/02/2020 18,78 € 30/04/2021 93,99 €

01/04/2020 123,58 € 30/06/2021 187,46 €

01/04/2020 19,55 € 31/07/2021 79,70 €

30/05/2020 101,53 € 31/08/2021 185,67 €

30/05/2020 19,86 € 31/08/2021 15,44 €

01/07/2020 119,11 € 30/09/2021 71,73 €

31/07/2020 165,42 € 30/09/2021 35,86 €

31/07/2020 40,16 € 31/12/2021 95,58 €

31/10/2020 84,74 € 31/12/2021 40,25 €

21.- La comparación del producto de estas facturas (2.084,27 €) con la suma de las apuntadas como pendientes en octubre de 2019 (1.270,73 €) y con el crédito comunicado a la AC (870,73 €), demuestra que las controvertidas fueron abonadas en su práctica totalidad, en fechas no precisadas, pero que es dable suponer que próximas a sus vencimientos, dado que, en otro caso, es inverosímil que, en tro oc caso, 'Comercial Rías Baixas, S.L.U.' hubiera continuado suministrando material (de hecho, lo hizo hasta varios meses después de la declaración de concurso).

22.- En segundo lugar, por lo que se refiere a las deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social, cabe destacar, primero, que la certificación recoge la deuda a fecha de comunicación de créditos y comprende períodos que corresponden a septiembre y octubre de 2021, los cuales, lógicamente, no podrían tenerse en cuenta dado que no habían vencido en 2019; y, segundo, sobre todo, que por la concursada se aporta un certificado de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social, expedido por la TGSS en fecha 02/09/2021, y que responde a la concesión del aplazamiento/fraccionamiento de pago de las deudas existentes, interesada por Dña. Mercedes (cfr. los docms. 107 y 107 bis, aportados con la solicitud de concurso).

23.- Desde el momento en que la TGSS concedió a la deudora el aplazamiento/fraccionamiento del pago de las deudas contraídas, constando que, en marzo de 2021, había amortizado ya 4.645,51 € y restaban 2.592,93 €, a pagar en cuotas mensuales de 112,21 €, no es posible hablar de deudas vencidas a fecha de octubre de 2019. Obsérvese que sucede lo mismo con las deudas habidas con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia (cfr. las certificaciones expedidas por ambas instituciones -docms. 106, 108 y 109, aportados con la solicitud de concurso-).

24.- Conforme a lo expuesto, no es posible tener en cuenta a los efectos del art. 444.1º TRLC ni la deuda contraída con la Seguridad Social, ni tampoco la que en una fecha concreta pudiera hallarse pendiente con 'Comercial Rías Baixas, S.L.', en tanto que ello implicaría confundir lo que es un simple retraso en el pago, con ' el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor' (art. 2.4.4º TRLC). Nos encontramos, pues, con que, en la fecha tomada en consideración por la sentencia objeto de recurso, de acuerdo con la propuesta realizada por la AC y el MF, la concursada mantenía deudas vencidas con dos acreedores, el Banco Santander, S.A., y 'Turrones y Helados Onza de Oro, S.A.', por un total de 29.979,33 € y 514,61 €, respectivamente.

25.- Para valorar adecuadamente la trascendencia de este dato hemos de tener en cuenta el contexto en que se produce y, en especial, el resto de datos económicos concurrentes, esto es, la evolución de la cifra de negocio, la actividad desarrollada, volumen de facturación, grado de cumplimiento con los acreedores (AEAT, TSGG, Administración autonómica y local, entidades financieras, trabajadores, proveedores...), resultado de los sucesivos ejercicios..., información que permitirá sopesar si, efectivamente, los referidos impagos ponían de manifiesto la existencia de serias dificultades económicas que impedían hacer frente a las obligaciones diarias y, en definitiva, al mantenimiento de la actividad empresarial, de tal suerte que la concursada no podía ignorarlas.

26.- Desde esta perspectiva, el análisis de la documentación aportada (cuenta de pérdidas y ganancias, estados financieros y declaraciones de IRPF -docms. 30 a 37 y 38 y ss. que se adjuntan a la solicitud de concurso-) pone de manifiesto:

2017 2018 2019 2020 31/07/2021

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NEGOCIOS 506.605,26 614.504,77

461.039,79 257.682,99 142.986,03

APROVISIONAMIENTOS -285.542,41 -313.635,22 252.579,72 -161.357,85

GASTOS DE PERSONAL -174.450,85 -234.907,42 -152.502,46 -57.501,05

RESULTADO DE EXPLOTACIÓN -5.867,45 -15.385,00 10.647,75 85,08

RESULTADO DEL EJERCICIO -8.911,16 -23.247,12 6.026,19 -2.073,04

DECLARACIONES IRPF

2017 2018 2019 2020 19/10/2021

ACTIVIDADES ECONÓMICAS

- Ingresos

- Gastos

- Rendimiento neto 522.491,94

526.430,53

-3.938,59 617.504,77

623.534,94

-6.030,17 485.120,78

470.244,94

14.875,84 257.682,99

258.755,37

-1.072,38 196.120,08

170.756,43

25.363,65

RENDIMIENTOS DEL TRABAJO

- Ingresos íntegros

- Rendimiento neto

0,00

0,00 468,00

0,00 1.444,66

0,00 15.956,41

12.653,52

27.- Asimismo, el Libro Registro de Facturas Recibidas acredita la recepción de más de 380 facturas en el último trimestre de 2019, procedentes de más de 60 acreedores distintos, por un total de 70.386,96 €; 1.070 facturas en el ejercicio 2020, por importe de 209.572,51 €; y aproximadamente 1.030 facturas en el ejercicio 2021, por importe de 173.180,43 €. Facturas que aparecen emitidas por acreedores de muy diversa índole y cuya inmensa mayoría debió ser satisfecha desde el instante en que, en los textos definitivos presentados por la AC únicamente aparecen 27 (aunque en la numeración figuran 29, uno está repetido -'Tyco Integrated Security, S.L.'- y otro obedece a un error), de los que 1 responden al crédito de una trabajadora, 2 acreedores son entidades financieras, 4 a organismos públicos (AEAT, TGSS, Xunta de Galicia y Concello de Pontevedra), 1 titular de un crédito del que se cuestiona la contraprestación ('Thinking Lab Consulting Group'), 1 titular de un crédito derivado de la cesión del contrato de arrendamiento en Ponte Caldelas (Dña. Zaira), y 2 relacionados con el alquiler del local sito en RUA000.

28.- Es más, si se revisan los créditos de la lista de acreedores, tras las modificaciones introducidas en los textos definitivos, resulta que:

- el crédito de ' DIRECCION000, CB' y 'Acuñanova, S.L.' (acreedores nº 1 y nº 2) responden a conceptos devengados en septiembre de 2021;

- los de la AEAT, TGSS y Xunta de Galicia (acreedores nº 3, nº 17 y nº 21) habían sido fraccionados y aplazados por el organismo administrativo competente a lo largo de 2021;

- el crédito de 'Aspy Prevención, S.L.' (acreedor nº 4) está integrado por cinco facturas, de las cuales una es de 2020(sin que figure la fecha) y las otras cuatro están emitidas en 2021;

- el crédito de D. Ezequiel (acreedor nº 6), en concepto de arrendamiento del local-almacén, se devengó a lo largo de 2021, a la vista del importe de la renta (302 €/mes) y la cantidad reclamada (1.275 €);

- el crédito de Dña. Camino (acreedora nº 7) fue reconocido en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra de fecha 22/10/2021;

- el de 'Comercial Rías Baixas, S.L.' (acreedor nº 8), aunque se dice integrado por las cuatro facturas de 2019 antes referenciadas, el importe global no coincide y ya se analizó que debe corresponder a suministros realizados en 2020 y 2021;

- el crédito de 'Encaja Gestión de Recursos Gráficos, S.L.' (acreedor nº 9) no consta a qué fecha se refiere;

- el crédito de 'Energy Strom XXI, S.L.' corresponde a facturas con vencimiento en septiembre y octubre de 2021 (acreedor nº 10);

- el crédito de 'Galefen, S.L.' (acreedor nº 11) obedece a una factura datada el 01/07/2020;

- el crédito de D. Gumersindo (acreedor nº 12) responde a facturas con vencimiento en abril y en julio de 2021.

- los créditos de 'Mahou, S.A.' y 'Pavicongelados Masas Congeladas, S.A.' (acreedores nº 13 y 14) no consta en qué fecha se devengaron o a qué facturas obedecen;

- el crédito de Dña. Zaira (acreedora nº 15) fue reconocido en sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra de fecha 10/02/2021;

- el de 'Targobank, S.A.' (acreedor nº 16) trae causa de un préstamo concedido en fecha 13/03/2020, pero que no consta impagado hasta la declaración del concurso (cfr. docm. 29-);

- el crédito de 'Thinking Lab Consulting Group' (acreedor nº 18) es discutido, aunque si examinamos el contrato (docm. 21), atendido el importe reclamado, se habrían dejado de abonar cuatro cuotas mensuales, de suerte que nos encontraríamos igualmente ante un crédito nacido en 2021;

- el crédito de 'Tyco Integrated Security, S.A.' (acreedor nº 20 y nº 26) sí que se remonta a febrero de 2019;

- los créditos de 'Mafari Café, S.L.U.' y 'Recreativos Mafari, S.A.' (acreedores nº 23 y nº 25) corresponden a facturas emitidas a partir del 29/02/2020 en el primer caso (obsérvese que, si el contrato se celebró el 01/12/2017, las facturas datadas con anterioridad y no reclamadas carecen de consistencia), mientras que en segundo obedecería a la resolución del contrato suscrito el 02/01/2019, pero resolución que habría tenido lugar con ocasión de la declaración de concurso (si el contrato es de la fecha señalada, tampoco encuentran sentido las facturas de 20/12/2017 y 25/94/2018, por importes de 30,86 € y 42,85 € -en la primera data- y 30,86 € -en la segunda fecha-).

- el crédito de 'Naturgy Iberia, S.A.' (acreedor nº 24) responde a facturas devengadas a partir del 31/01/2021;

- los créditos de AGEDI y SGAE (acreedores nº 27 y nº 28) se devengaron a partir de marzo de 2021; y, finalmente,

- el crédito del Concello de Pontevedra (acreedor nº 29) corresponde al ejercicio 2020.

29.- Quiere esto decir que, salvo en el caso del Banco Santander, S.A. (29.979,33 €), y de las mercantiles 'Tyco Integrated Security, S.A.' (1.080,93 €) y 'Turrones y Helados Onza de Oro, S.L.' (529,61 € según los textos definitivos, aunque esta cifra no coincide con la suma de las facturas aportadas), la concursada fue atendiendo regularmente con las obligaciones asumidas. No fue sino a partir de febrero/marzo de 2020 y, fundamentalmente, en el segundo semestre de 2020, cuando comenzó a incurrir en impagos, que se generalizarían en el ejercicio 2021.

30.- La ponderada valoración de las deudas impagadas en 2019, teniendo en cuenta el número de acreedores afectados (tres) y el importe de sus créditos (de facto, únicamente el del Banco Santander, S.A., tiene cierta relevancia), en relación con la cifra de negocio de la concursada, el volumen de ingresos, el resultado positivo del ejercicio 2019, las numerosas operaciones realizadas y satisfechas a lo largo de ese año y del siguiente..., nos lleva a concluir que no es posible hablar de una situación de impago o incumplimiento general y actual, que determinara el nacimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, hasta al menos el segundo semestre del año 2020.

31.- Sin embargo, como apunta la AC, es preciso tener en cuenta que el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introdujo una moratoria del deber de solicitar el concurso, ampliada posteriormente por diferentes normativas hasta el 30 de junio de 2022. Por consiguiente, es así que Dña. Mercedes formuló la petición de apertura de expediente para designación de mediador concursal y alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos en fecha 26 de noviembre de 2020 y, tras el cierre del expediente por negativa de las personas propuestas a aceptar el nombramiento, solicitó el beneficio de justicia gratuita, que le fue finalmente concedido, presentando dentro del mes siguiente la solicitud de concurso, luego no concurren los presupuestos para estimar acreditada la presunción de culpabilidad prevista en el art. 444.1º TRLC, apreciada en la sentencia objeto de recurso.

32.- A mayor abundamiento, el estudio de la naturaleza, origen e importe de los créditos consignados en la lista de acreedores, con las modificaciones recogidas en los textos definitivos, también evidencia que la continuidad de la actividad negocial entre el mes de octubre de 2019 y el momento en que se instó el acuerdo extrajudicial de pagos no contribuyó a agravar la situación de insolvencia de la concursada, puesto que, sobre un importe reconocido de créditos de 313.822,73 €, los del Banco Santander, S.A. (150.410,78 €), 'Mafari Café, S.L.U.' (27.582,94 €), 'Recreativos Mafari, S.A.' (22.137,53 €), y Dña. Zaira (26.000 €), traen causa de contratos anteriores a febrero de 2019 y el de Targobank, S.A. (46.221,42 €), aunque deriva de un contrato celebrado el 13/03/2020, se destinó a amortizar otros anteriores.

33.- Procede, pues, estimar el recurso de apelación interpuesto por la deudora concursada y calificar el concurso como fortuito, con todos los efectos inherentes.

TERCERO.- Costas procesales.

34.- La estimación del recurso de apelación comporta que cada parte deba asumir las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada, pronunciamiento que debe hacerse extensivo a las costas de primera instancia, al apreciar que el impago de los tres préstamos concertados con el Banco Santander, S.A., dada su cuantía, pudo generar serias dudas sobre la situación económica de la concursada ya en el último trimestre de 2019, lo que justifica excepcionar el principio objetivo del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la concursada Dña. Mercedes, representada por el procurador Sr. Vázquez-Rey Farto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra en fecha 29 de marzo de 2022, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, desestimando las pretensiones deducidas por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal, debemos calificar y calificamos el concurso de Dña. Mercedes como fortuito.

Cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.