Sentencia CIVIL Nº 605/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1252/2019 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ..............................................1252/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm..... 156/2018.-

SENTENCIA NÚM. 605

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1252 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 156/18, en el que han actuado, como apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado; y como apelado, Casiano, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 6 de junio de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre de D. Casiano, frente a BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. FERNANDO MARÍA VAQUERO DELGADO, y, en consecuencia:

Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación quinta, de la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 28 de marzo de 2012 teniéndola por no puesta, con la consiguiente condena a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a D. Casiano la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS Y NUEVE CÉNTIMOS (259,09 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del abono por el demandante de cada una de las cantidades y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación décima, de la escritura pública de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 28 de marzo de 2012 teniéndola por no puesta, con la consiguiente condena a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a D. Casiano la cantidad de SEISCIENTOS DIECINUEVE EUROS Y SIETEÇ CÉNTIMOS (619,07 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del abono por el demandante de cada una de las cantidades y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Todo lo anterior sin condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO SANTANDER, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario,. Recurre la entidad prestamista respecto a su legitimación pasiva dado que se trata de contrato de préstamo en el que los demandantes se han subrogado en el crédito suscrito por la vendedora y porque se trata de una novación acordada en beneficio de los actores y respecto a los gastos de notaría , registro y gestoría así como el abono de intereses desde la fecha en que se abonaron los gastos .

SEGUNDO:Sobre la cuestión de la legitimación en el caso de la compraventa con subrogación en el crédito del promotor se pronuncia la SAP Pontevedra 23 de marzo de 2021 : ' La posibilidad de extender las técnicas de control con que se opera en la legislación especial de consumo, (controles de incorporación, transparencia y abusividad), a los contratos de préstamo en los que el consumidor se subroga en la posición del original prestatario, al tiempo que celebra con éste, -ordinariamente la promotora de la edificación-, un contrato de compraventa, ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta sala de apelación en numerosos pronunciamientos anteriores, en doctrina que se ha visto confirmada por el TS en conocidas resoluciones, creándose así un cuerpo de jurisprudencia consolidado ( SSTS 643/17, 25/18, 32/18, 42/18, 338/20, entre otras; la más reciente, la STS 15/2021, de 19 de enero (EDJ 2021/501653)). Ya en nuestra sentencia de 5.2.2015 (rollo 684/14, fundamento jurídico segundo), argumentábamos extensamente sobre las razones por las que entendemos que el banco no resulta exonerado de las exigencias de información al consumidor también en estos casos. No obstante, debe precisarse que esta posibilidad se limita a los casos en los que el banco prestamista interviene también en el otorgamiento de la escritura por haberse pactado la novación de las condiciones financieras del préstamo originario, (cfr. SSTS 643/2017, de 24 de noviembre (EDJ 2017/240577), 24/2018, de 24 de enero, 216/2018, de 11 de abril (EDJ 2018/41919), 519/2018, de 20 de septiembre (EDJ 2018/570779), 53/2020, de 23 de enero, y 338/2020, de 22 de junio (EDJ 2020/589379), citadas por la STS 15/2021, de 19 de enero (EDJ 2021/501653)).En consecuencia, cuando la intervención del banco prestamista en la subrogación se ha limitado a consentir la novación modificativa por cambio de deudor, con el único objeto de liberar al vendedor, el prestamista debe ser considerado ajeno a los pactos que regulan la relación jurídica de compraventa. Carece, por tanto, de legitimación pasiva para soportar las acciones que pretenden el control de las condiciones generales que incluyan aquellos contratos, que deberán entablarse exclusivamente entre las partes, (cfr. STS 314/2020, de 17 de junio (EDJ 2020/589320)) En el presente caso se está en presencia de una novación modificativa también desde el punto de vista objetivo, al acordar las partes una modificación de las condiciones financieras del préstamo originario. Esta modificación fue celebrada en unidad de acto, y fue formalizada en dos números consecutivos del protocolo notarial, con intervención de las tres partes: banco prestamista, promotor-vendedor, y comprador-consumidor. Por tanto, aquí la intervención del banco no se limitó a otorgar el consentimiento a un pacto de expromisión del deudor originario, sino que la forma en que se otorgó el negocio demuestra que en el mismo acto del otorgamiento de la compraventa con pacto de subrogación, intervino también el banco y formalizó una novación modificativa del préstamo. En estos casos, en apreciación jurisprudencial, '... las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario... ' (apartado 15, STS 314/2020, de 17 de junio (EDJ 2020/589320)). '

En este caso se aporta una escritura de subrogación hipotecaria suscrito por las partes el 28 de marzo de 2012 ( es de la misma fecha que la de la escritura principal , es decir nos e puede considerar que el banco no estuviera presente en el acto o no pudiera haber hecho la novación en una única escritura ) y en la misma se acuerdan la ampliación del capital , con lo que si que ha habido una modificación en las condiciones del préstamo hipotecario por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

TERCERO::Por lo que a la impugnación específica derivada de hallarnos ante un contrato de novación hemos de aclarar que la concurrencia de un negocio novatorio aún siendo a solicitud del interesado en la elevación del acuerdo a escritura pública y su inscripción en el Registro, que sigue siendo el prestamista por la sencilla razón de que el negocio de novación, como el del préstamo, no requiere el otorgamiento de la escritura pública para su perfección y eficacia, y la inscripción en el Registro de la Propiedad sólo interesa al banco a fin de mantener la eficacia de la garantía hipotecaria inicialmente constituida y dotarla de fe pública registral frente a terceros.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente STS de 28 de mayo de 2.019 al declarar la nulidad de una cláusula de gastos en relación con una escritura de novación con ampliación de hipoteca, y refiere:

'debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero , declaró:

'Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.....

Con respecto a los gastos notariales declara la mencionada sentencia:

'Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Con respecto a los gastos del Registro de la Propiedad declara la sentencia citada:

'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

'Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

De lo expuesto se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.:Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluye n dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los gastos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario. Por último, los gastos de gestoría se pagarán por mitad.

Las anteriores conclusiones han sido matizadas por la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que expone ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Llegando a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. '

Esta sentencia hace que se deba cambiar el criterio en lo que se refiere al abono de la mitad de los gastos de gestoría dado que no existe disposición en el derecho nacional que imponga al consumidor el pago de todo o de parte de este gastos por lo deberá el prestamista abonar la totalidad de este gasto .

En lo que se refiere al abono de los gastos de notaria , la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 expone : ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/77463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.'

En atención a lo expuesto al existir una norma que es la notarial que sí que regula la obligación de pago de los gastos notariales y que el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno interpreta que los interesados son ambas partes procede continuar con el criterio mantenido por el mismo de manera que las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.

En este caso la sentencia condena a devolver la mitad de los gastos de notaria por lo que se ajusta ( salvo en lo que se refiere a devolver el 50 % de los gastos de gestoría ) a los criterios expuestos por lo que procede desestimar este motivo de apelación .

QUINTO :Entiende el recurrente que no procede el abono de intereses en la medida que la demandada reclama de forma tardía . Sobre esta cuestión la STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 expone : 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión especíca que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la gura del enriquecimiento sin causa, injusto o injusticado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneciado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calicación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneciado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especifica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida) ' por lo que este motivo se debe desestimar .

SEXTO :Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 6 de junio de 2019, en el procedimiento núm. 156/18, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -