Sentencia CIVIL Nº 605/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1324/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-1-2020-0049462

RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 001324/2021 -AS-

Dimana de: Modificación Medidas Contencioso [MMC] Nº 001182/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA

SENTENCIA nº.605/2022

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimas Señorías:

Presidente:D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as:Dª MARIA ANTONIA GAITON Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001182/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Daniel representado por la Procuradora Dª. ISABEL MOLINA NOGUERON y defendido por la Letrada Dª. EBBA YAGO MARTÍN y de otra como demandada- apelante, Dª. Rosa, representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA RIOS GIMENEZ y defendido por el Letrado/a D. ÁNGEL TOLEDO ALGARRA.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 20-07-21, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Daniel contra D.ª Rosa debo declarar y declaro extinguida la pensión de alimentos a favor de los hijos de las parte con mantenimiento del resto de medidas establecidas anteriormente.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-09-22 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes Dª Rosa y D. Daniel contrajeron matrimonio en fecha 16 de marzo de 1991, bajo régimen de gananciales, y tuvieron dos hijos en común, habiéndose dictado sentencia en fecha 26 de septiembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en procedimiento 1121/2005 que declaró el divorcio y aprobó convenio convenio regulador en el que dispusieron, respecto de los hijos Everardo, nacido el día NUM000.1994, y Verónica, nacida el día NUM001.1999, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor y la obligación de abonar pensión de alimentos de 150,25 euros por cada uno de los hijos. Ademas, en dicho convenio regulador, en su clausula VII, se reguló lo relativo al régimen económico matrimonial, determinando que los bienes gananciales estaban formados por la vivienda sita en la CALLE000 de Valencia, y una cuota indivisa en el local en planta baja destinada a aparcamiento y trastero y, respecto de las cargas, que las fincas descritas estaban gravadas con una hipoteca a favor del BBVA en garantía de un préstamo concedido por un plazo máximo de 28 años desde el 1 de marzo de 2001, quedando 260 recibos pendientes de periodicidad mensual, con un importe pendiente de 63.939,67 euros, y un vehículo citroen Xara , disponiendo que 'Debido a la renuncia en la pensión compensatoria de la esposa el marido Don Daniel se adjudicará en plena propiedad el vehículo Citroen Xara matricula X-.... ....-Pr, y asimismo se obliga a escriturar la mitad indivisa que corresponde a su parte en la sociedad de gananciales de las fincas urbanas descritas anteriormente, a favor de sus hijos Everardo y Verónica, una vez que se ratifique el presente convenio regulador ante el Juzgado y se dicte la oportuna sentencia de divorcio aprobado el mismo. Asimismo se pacta expresamente, que ambos cónyuges contribuirán por mitad hasta el completo pago de la hipoteca que grava la finca, siendo asimismo a soportar por partes iguales entre ambas el pago de los impuestos de bienes inmuebles de las expresadas fincas urbanas'.

La cuantía de la pensión de alimentos se fijó en 210 euros mensuales para cada hijo, según lo acordado por las partes, por sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 29 de octubre de 2013 en procedimiento de modificación de medidas 732/2013, pensión que debía ser actualizada anualmente conforme al IPC debiendo satisfacer, asimismo, los gastos extraordinarios, cuotas del IBI y cargas del matrimonio por mitad, con mantenimiento del resto de lo pactado en el proceso de divorcio, todo ello según lo acordado por partes.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Daniel se presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitó que extinguiera la atribución del uso del domicilio familiar, se extinguieran las pensiones de alimentos de los hijos, por desapego y deterioro de la relación con su padre y, la correspondiente a Everardo, porque vivía independiente y tenía un trabajo estable en Mercadona que le proporcionaba independencia económica, y la de Verónica por falta de aplicación y aprovechamiento en los estudios, aunque no trabajaba y si bien estaba realizando un ciclo formativo (módulo) estimaba que podía compaginarlo con una actividad laboral a tiempo parcial, solicitando subsidiariamente que la pensión se limitase a dos años. Alegó, por ultimo, que ya no quería escriturar la mitad de sus bienes gananciales a favor de sus hijos, por lo que debía revocarse dicho pacto, y poder así liquidar la sociedad de gananciales, ello en atención a que debía hacer frente a las pensiones de alimentos, hipoteca que gravaba la vivienda familiar y otro dos préstamos, uno concertado para su segunda boda y otros gastos (alquiler de un plaza de garaje etc..).

La demandada contestó a la demanda, en la que aceptó la pretensión relativa a la extinción de la pensión de alimentos del hijo Everardo, ya independiente económicamente, pero solicitó que se mantuviese la pensión de la hija, que estaba estudiando grado superior de Integración Social, que exigía una dedicación absoluta y no estaba trabajando y se opuso a la revocación del pacto contenido en el convenio regulador, pacto que había sido aceptado por ella en nombre de los hijos menores tratándose de un negocio jurídico complejo con fuerza vinculante y, por vía de reconvención, solicitó que se incrementase la cuantía de la pensión de alimentos de la hija a 433,88 euros por haber aumentado sus necesidades derivadas del proceso de formación.

El demandante reconvenido contestó a la revonción se opuso a la reconvención, oponiendose a la misma ya que la hija no tenía mayores necesidades escolares que en 2013, además de que se había acreditado que percibía una renta mínima de 177 euros mensuales, y, en el mismo escrito, solicitó que la extinción de la pensión de alimentos del hijo Everardo tuviese efectos retroactivos o, alternativamente, que se compensase con la revocación del pacto que le obligaba escriturar la mitad indivisa de su parte de gananciales.

La sentencia estimó la demanda parcialmente, declaró extinguidas las pensiones de alimentos de los hijos y rechazó la pretensión que había formulado el demandante al contestar a la reconvención, por haber sido formuladas extemporáneamente y rechazó la pretensión de revocar el pacto de escriturar la mitad indivisa en su parte en la sociedad de gananciales y decretar la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar

TERCERO.-La sentencia es apelada por la representación de la Sra Rosa, con la pretensión de que se revoque en lo relativo a la extinción de la pensión de alimentos de la hija, y de que se incremente la cuantía de la misma, puesto que la hija está en periodo de formación y tiene una voluntad laboral acreditada, teniendo 22 años y solo realiza trabajos esporádicos de camarera, lo que está lejos de poder tener una incorporación laboral que le permita ser independiente y sostiene que no ha concurrido una alteración de las circunstancias que deba dar lugar a la extinción de la misma.

Para resolver el recurso se tiene en cuenta que la cuantía de la pensión de alimentos fue fijada, según acuerdo de los progenitores, en sentencia de 29 de octubre de 2013 y no se alegó ni consta que las circunstancias económicas del progenitor hayan empeorado y tras la extinción de la pensión de alimentos del hijo Everardo, el progenitor ya no tendrá que pagarla, reduciéndose sus gastos.

En cuanto a las relación con la hija, esta se deterioró a partir de la presentación de la demanda en la que el progenitor solicitó la extinción de la pensión, lo que fue mal encajado por la hija, por no haberle avisado previamente ni haber hablado con ella sobre el particular, siendo normales hasta ese momento las relaciones, según resultó de la declaración de la hija como testigo, conociendo el progenitor las circunstancias de la hija. No procede, por tanto y tal como se consideró en la sentencia apelada, extinguir la pensión de alimentos por el desapego alegado por el demandante que, en todo caso, no podría atribuirse a la conducta de la hija en exclusiva.

En cuanto a la concurrencia de causa de extinción por las circunstancias personales de la hija, de los hechos probados de la sentencia, que resultan de la prueba documental y declaración de la hija, resulta que ésta realizó los cursos de bachillerato en los años 2018/19 y 2019/20 en IES DIRECCION000 y después se matriculó y está cursando Grado en Integración Social habiendo reconocido el demandante que le quedaban dos cursos para terminar, ofreciendo subsidiariamente que se mantuviese la pensión por dicho plazo. La hija reconoció haber trabajado esporádicamente como camarera, careciendo de cotizaciones. Esta situación no supone la incorporación de la hija al mundo laboral y no se aprecia que concurran datos que deban llevar a extinguir la pensión de alimentos, teniendo el progenitor ingresos, que no consta hayan disminuido, de mas de 2000 euros mensuales, que le permiten abonar la pensión.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial ( STS de 5 de noviembre de 1984) que 'Para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva y además porque la interpretación de las normas ha de hacerse según establece el articulo tercero, atendiendo entre otros aspectos a 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'.

En la sentencia se resolvió extinguir la pension de alimentos de la hija tomando en consideración que la del hijo se había percibido durante un tiempo desde que el hijo había empezado a trabajar, y para evitar la posibilidad de que, de mantenerse la pensión de Verónica y dado que la relación paterno filial estaba deteriorada, se produjera un abuso de derecho. Se discrepa de las consideraciones en cuanto a entender acreditado que existió ocultación de los datos de que el hijo trabajase, lo que no se probó debidamente, resultando de la testifical que el progenitor conocía esta circunstancia. Pero, en todo caso, aun cuando se hubiese producido la ocultación respecto del trabajo del hijo, la hija no debe sufrir las consecuencias de hechos de los que no fue protagonista y de los que no es responsable, debiendo atenderse para resolver si procede o no la extinción de la pensión dealimentos de dicha hija las circunstancias que concurren respecto de ella (estudios, dependencia económica, convivencia en el domicilio familiar etc..).

Se dice en la STS 587/ 2019 de 6 de noviembre de 2019 'Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos. No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades'.

La STS 558/2016, de 21 de septiembre, afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'.

Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre).

Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio).

Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional'.

En esta misma sentencia se concluye que no se aprecia pasividad cuando el hijo está en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con su edad y que si no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad'.

La hija está estudiando, según se ha indicado, y en edad de estudiar, por lo que no se aprecia causa para extinguir la pensión de alimentos por desidia en este aspecto. En cuanto a que la hija tiene reconocida una prestación de ingreso mínimo vital de 177 euros mensuales, con efectos de 1.1.2021, señala la apelante que al reconocerla ya se tuvo en cuenta que percibía la pensión de alimentos a los que contribuía el padre. Se trata de una prestación que se reconoce a personas en situación de vulnerabilidad económica y que se reconoció a la hija como miembro de la unidad de convivencia (según resulta de la información del PNJ), de escasos recursos económicos. En todo caso, parece claro que las necesidades de la hija han aumentado con la edad y realización de estudios superiores, por lo que el percibo de esta ayuda no debe llevar a reducir la cuantía de la pensión de alimentos ni tiene porque beneficiarse de ello el progenitor, que tiene ingresos que le alejan del umbral de pobreza.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación en el punto relativo al mantenimiento de la pensión de alimentos de la hija, no del incremento de su cuantía, y la desestimación de la demanda de modificación de medidas en este punto.

CUARTO.-La representación del demandante impugna la sentencia con la pretensión de que la extinción de la pensión de alimentos del hijo Everardo, a la que se allanó la demandada en la contestación a la demanda, se disponga con efecto retroactivo, que se revoque el pacto contenido en el convenio regulador sobre obligación de escriturar su parte en la sociedad de gananciales respecto de la vivienda y que se disponga la extinción de la atribución del uso de la vivienda.

Respecto de la primera pretensión, tal y como se consideró en la sentencia apelada, no procede disponer dicho efecto retroactivo puesto que dicha pretensión no fue formulada en la demanda, pudiendo haberse hecho, puesto que el demandante conocía y, así lo alegó en la demanda, que el hijo Everardo no convivía con la madre en el domicilio que había sido familiar y creía que vivía con su novia, y alegó también que 'Sabemos que Everardo no solo se ha incorporado al mercado laboral hace años realizando trabajos en la economía sumergida, sino que en el ultimo año se ha dado de alta en el sistema de la Seguridad Social estando trabajando de forma estable en DIRECCION001. Trabajo que le proporciona independencia económica'. El demandante no formuló dicha pretensión en su demanda, conociendo los hechos en que la basó, y bien pudo solicitar que la extinción se produjera con efectos desde la demanda o incluso con anterioridad, desde que el hijo trabajaba. Por ello, su admisión posterior supondría indefensión para la parte contraria, habiéndose formulado la pretensión de modo extemporáneo, de modo que ha de estarse a la doctrina general de que la extinción produce efectos desde la sentencia que la dispuso, al no haberse solicitado otra cosa en el momento procesal oportuno.

En este sentido, se toma en consideración que, por ejemplo en STS de 147/2019, de 12 de marzo de 2019 se confirmó sentencia que había dispuesto la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad con efectos retroactivos al mes de mayo de 2015, anteriores a la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, pero en tal caso el demandante había solicitado la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y el reintegro de las cantidades abonadas por pensión con efectos retroactivos al momento en que se acreditase que había comenzado a trabajar, y así se dispuso en la sentencia.

QUINTO. Respecto a la pretensión de que se revoque el pacto contenido en el convenio regulador (clausula VII, relativa al régimen económico matrimonial) que se reproduce literalmente en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia, el apelante alega que considera que en el convenio regulador no se donó y no se aceptó la donación y existió únicamente la voluntad por su parte de escriturar los bienes a nombre de los hijos, a fin de garantizar la morada a los mismos, a los que quería proteger, señalando que, a raíz de lo acontecido en los últimos años, la voluntad que tenía respecto a lo que quería hacer con sus bienes gananciales había cambiado, pues han variado las circunstancias sustancialmente, al no haberse visto, como padre, correspondido por sus hijos como era de esperar y alega que la obligación recogida en el convenio regulador puede extinguirse por una modificación de las circunstancias anteriores.

El recurso no puede prosperar, puesto que se trata de medidas que afectan a la liquidación del patrimonio ganancial, que no pueden ser alteradas en un procedimiento de modificación de medidas. No se trata de medidas que deriven del divorcio, adoptadas al amparo del artículo 92 del Código Civil, ni se hizo en el convenio regulación atribución del uso del domicilio familiar al amparo del art. 96 del Código Civil. Como dijimos, por ejemplo en sentencia de 3 de marzo de 2014, en rollo 1180/21014, este tipo de disposiciones '... no está sometida al régimen de la modificación de medidas por la alteración sobrevenida de las circunstancias, que afecta a los efectos del divorcio, sino por la obligatoriedad de los pactos al amparo del artículo 1091 del Código Civil.'.

SEXTO.-Respecto a la pretensión de que se extinga la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, no puede prosperar tampoco la pretensión, pues dicha medida no fue dispuesta en el convenio regulador con base en el art. 96 del Código Civil ya que, como se dice en la sentencia apelada, y, por tanto, no cabe su modificación a través del procedimiento, atendido que el art 90.3 del Código Civil lo que prevé es la posibilidad de modificar por alteración de circunstancias las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, entre ellas las relativas a la atribución del uso del domicilio familiar, y no se dispuso medida relativa a la atribución de uso de la vivienda en el convenio regulador.

SÉPTIMO.-Respecto a las costas procesales, no procede su imposición dada la estimación del recurso de apelación respecto de las causadas en esta alzada. Y respecto de las causadas en la primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda, no procede su imposición en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia,

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 20 de julio de 2021 en autos 914/2020, y disponer:

Primero.- Se revoca la sentencia apelada en cuanto dispuso la extinción de la pensión de alimentos de la hija Verónica, dejando sin efecto lo dispuesto en la misma sobre este particular, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Daniel, solo en lo relativo a la extinción de la pensión de alimentos del hijo Everardo.

Segundo.- Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo dispuesto en la presente.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.