Sentencia Civil Nº 606/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 199/2005 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 606

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION: Nº 199/05

JUICIO Nº 693/03

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil cinco.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 693/03 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación de DON Narciso y DOÑA Trinidad.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de octubre de 2.004, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por doña Trinidad y don Narciso, representados por el procurador Sr. Buxó Narváez, contra la entidad MERCADISFRUSUR, S.L., don Eloy y la entidad DISFRUSUR, S.L., representados por la procuradora Sr. Anaya Berrocal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de junio de 2.005, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de los de esta capital, se alzan los apelantes DON Narciso y DOÑA Trinidad alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Error en la apreciación de la prueba basada en documentos y pruebas que obran en autos.

2º.- Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.- Infracción de las normas de competencia desleal: Insistencia de las causas de competencia desleal, aparte de los constitutivos y desarrollados en el fundamento diez de la demanda que son los artículos 6, 11, 12 y 15, encontramos igualmente un hecho nuevo puesto de manifiesto en la vista y en el informe del cual se tuvo conocimiento en la contestación de la demanda amparado en el artículo 5: "Se reputará desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe".

4º.- Infracción del artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en sus artículos 1 y 2.

5º.- Infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Conviene recordar a los efectos de este recurso que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DOÑA Trinidad y DON Narciso, contra la entidad MERCADISFRUSUR, S.L. y los administradores de la entidad DISFRUSUR, S. DON Eloy y DON Agustín, en ejercicio de dos acciones:

A).- Acción declarativa de cesación y prohibición de actos de competencia desleal con base en los artículos 1, 2 y 18 de la Ley de Competencia Desleal, contra la entidad MERCADISFRUSUR, S.L.

B).- Cesación de los administradores de la entidad DISFRUSUR, S.L. DON Eloy y DON Agustín.

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 2004. ".....Los elementos desde los que debe partirse para comprobar si nos hallamos en presencia de una actividad conculcadora de los principios recogidos en la Ley 30/91 de Competencia Desleal vienen configurados por la S.T.S. número 437/02, de 13 de mayo, al indicar que "La Ley de Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una "protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado", objeto de dicha Ley según su artículo 1 que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos "ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales" (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido "un criterio marcadamente restrictivo" (apartado III. 2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el "principio de libertad de competencia", reforzado por el de "protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado" (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal "deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado", siendo así portadora dicha Ley "no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo".

Del criterio jurisprudencial expuesto se desprende que nuestro sistema económico dispone como pilares esenciales de funcionamiento los basados en las normas derivadas del pleno respeto a la libertad de empresa y de competencia, de tal manera que se asegure la libre concurrencia empresarial con la finalidad de que el consumidor disponga de un amplio abanico de opciones entre las que elegir el producto que más le interese mediante la pertinente comparación de calidades y precios (S.T.S. de 5-6-97). De tal forma que aun cuando el trasvase de clientes entre unas y otras sociedades comporta un lógico perjuicio para una de ellas, los principios de concurrencia y competencia antes mencionados amparan tal forma de proceder siempre y cuando se alcance el fin pretendido a través de mecanismos honestos y honrados de captación, calificándose en otro caso la competencia como desleal de intervenir en dicha actividad maniobras o maquinaciones que la conciencia social y la norma cataloguen de contrarios a la moral comercial y que se encuentren contempladas en cualquiera de los supuestos descritos en los artículos siguientes hasta el número 17 (confusión, engaño, denigración, imitación, explotación de reputación ajena, venta a pérdida...).

De ahí que la cláusula general plasmada en el artículo 5 de la Ley 3/1991, considere como desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Declaración normativa que cumple dos funciones primordiales (protección frente a las perturbaciones del mercado y ante los atentados a la libertad de elección del consumidor), y viene a fijar los límites jurídicos en cuyo marco debe desenvolverse el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad de trascendencia económica, consagrando el principio básico de que los distintos integrantes del mercado han de competir apoyándose en sus propios méritos y en la bondad del producto o servicio que ofertan al consumidor o a la potencial clientela, prohibiéndose el aprovechamiento fraudulento para sí o en beneficio de un tercero del esfuerzo desarrollado por otros participantes en el ámbito comercial.

En definitiva, para poder determinar si una conducta concreta merece la consideración de desleal en cuanto acto humano contrario a las exigencias de la buena fe en el ámbito de la competencia mercantil, no es suficiente con que nos encontremos ante una simple contravención de las normas de corrección y de los buenos usos mercantiles normalmente aceptados, sino que tiene que darse una evidente infracción de los elementos rectores recogidos en el ordenamiento económico vigente (libre competencia, tutela del consumidor, competencia por eficiencia, etc.), o una situación de abuso manifiesto del derecho de libertad de empresa. De lo que antecede se infiere que el acto de deslealtad se construye, desde su óptica positiva, como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante (S.T.S. de 15-4-98), como una infracción de peligro, ya que no se hace depender de los resultados finales del mismo; siendo de naturaleza extracontractual puesto que el desvalor del mismo tiene su origen en la contravención de deberes generales de conducta y no en el quebrantamiento de relaciones jurídico obligacionales que vinculen al sujeto infractor con el que padece los resultados del acto.

De lo que se sigue que a la hora de especificar si un acto es desleal debe acogerse un criterio valorativo de carácter restrictivo, eludiendo la configuración como tales de prácticas concurrenciales que no exceden de significar una mera actividad incómoda o molesta para el resto de los competidores, y que irían, de aceptarse otra solución, en contra del deseo de la ley de implantar y preservar la existencia de mercados transparentes y competitivos en los que se proteja no sólo a los empresarios sino también y principalmente a los consumidores".

SEGUNDO.- El artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, considera desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. El precepto, comprende toda conducta que, atendidas las circunstancias de cada caso, carezca de justificación razonable desde el punto de la competencia por méritos propios, contraviniendo deberes generales de conducta entre comerciantes, al modo que el artículo 7.1 del Código Civil establece para el ejercicio de los derechos, y se aplica, al margen de los tipos que se define en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia, o, para ser mas precisos, además de dichos tipos (SSTS 15 de mayo 1998; 22 de enero 1999; 16 de junio de 2000, 15 de octubre de 2000).

Por tanto asentándose nuestro sistema económico en el principio de la libre empresa, y por tanto de la libre competencia, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2000, que el legislador se consideró obligado a establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pudiera verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, finalidad a la que respondió la promulgación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catálogo de los actos concretos que considera de competencia desleal, constituido por prácticas de confusión (artículo 6), venta con prima (artículo 8), denigración (artículo 9), explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos (artículo 13), inducción a la infracción contractual (artículo 14), violación de normas que regulan la actividad concurrencial (artículo 15), discriminación (artículo 16), y venta a perdida (artículo 17).

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991, se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial en el sentido exigido en el artículo 2.

En el presente supuesto, como de forma impecable razona el Juzgador de instancia, "...siendo el término concurrencia sinónimo de convergencia o confluencia, para que se de la situación concurrencial prevista en el art. 2 LCD se requiere, forzosamente, que los sujetos afectados por la supuesta competencia desleal, sean o no empresarios, desarrollen su actividad en el mercado. Sin embargo, en el presente caso, el comportamiento pretendidamente desleal se predica con relación a dos sociedades mercantiles una de las cuales, la entidad DISFRUSUR, S.L., se encuentra inactiva desde hace varios años, siendo así que la otra sociedad, MERCADISFRUR, S.L., la supuestamente desleal, desarrolla su actividad social como sucesora de hecho de la primeramente citada........"; en efecto, de la prueba obrante en las presentes actuaciones ha quedado debidamente acreditado que nos encontramos ante una sucesión de empresas, como lo demuestra que a finales del mes de diciembre de 2001 se produjo la venta de todo el inmovilizado material y traspaso de personal de la entidad DISFRUSUR, S.L. a la de nueva constitución la mercantil MERCADISFRUSUR, S.L (documentos 7 a 22 del escrito de contestación a la demanda); y todo ello sin olvidar además, que mal se puede predicar o instar el ejercicio de la buena fe de los contrarios cuando el propio demandante DON Narciso es administrador único de una sociedad denominada DISFRUMER, S.L., constituida en el año 1997, que actuaba en el mismo ramo de la actividad comercial que las otras dos sociedades, es decir, la compraventa, maduración, importación y exportación de todo tipo de frutas al mayor y menor (nota simple del Registro de la Propiedad obrante al folio 69).

Por lo tanto, como acertadamente sigue exponiendo el Juzgador a quo, el único reproche jurídico que merece la conducta de la entidad DISFRUSUR, S.L. e indirectamente sus administradores solidarios, es la de no haber procedido a la disolución y liquidación de la sociedad antes de la constitución de la nueva, pero también debe compartirse el razonamiento esgrimido en la resolución impugnada sobre el hecho de la improcedencia de la acción ejercitada por los demandantes, los cuales tienen en su caso, a su disposición, los mecanismos legales adecuados para obtener la efectiva protección de sus intereses legítimos, que no pueden ir más allá de impulsar la disolución y liquidación de la sociedad DISFRUSUR, S.L., al amparo de lo establecido en el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

TERCERO.- Se ejercitó igualmente por los demandantes la cesación de los Administradores de la sociedad DISFRUSUR, S.L., DON Eloy y DON Agustín por incumplimiento la prohibición de competencia prevista en el artículo 65.2 LSRL.

El artículo 65 de la LSRL dispone bajo la rúbrica "Prohibición de competencia" que:

"1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General.

2. Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior".

Ahora bien, no se satisface la exigencia legal con la sola constatación de que las mismas personas ostentan, en distintas sociedades con objeto social análogo o común, cargos de administración.

En el presente supuesto, ha quedado acreditado en las actuaciones que los demandados DON Eloy y DON Agustín, son administradores solidarios de la sociedad mercantil DISFRUSUR, S.L. desde el día de la constitución de la sociedad e inicio de sus operaciones y que también lo son de la sociedad denominada MERCADISFRUSUR, S.L. , no constando por el contrario, que hubiesen obtenido autorización de la primera para dedicarse a la misma actividad con la segunda.

Ahora bien, este Tribunal comparte la tesis mantenida por el Juzgador a quo en el sentido de que dada la inactividad de la sociedad DISFRUSUR, S.L. hace devenir inútil e inadecuado el cese de los administradores demandados, siendo lo procedente que éstos abran el proceso de disolución y liquidación de la sociedad, con el consiguiente nombramiento de liquidador, o que dicho proceso sea instado por los propios demandantes, llegando incluso la solicitud de nombramiento judicial de liquidador al amparo de lo previsto en los artículo 105 y 110 de la LSRL; y a mayor abundamiento, aunque ni la Ley ni la jurisprudencia (SSTS de 1 de octubre y 7 de noviembre de 1986) exigen un concreto y real perjuicio, sino que es suficiente comprobar la realidad de la actividad comercial concurrente por parte del órgano de administración, en el caso que enjuiciamos no ha quedado acreditada la actividad comercial concurrente, pues como ya dijimos en el anterior fundamento jurídico, lo que verdaderamente ha existido aquí es una sucesión de empresas.

A todo ello sólo cabría añadir la postura mantenida por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 23 de febrero de 2004, coincidiendo con el criterio mantenido por la Sección 13ª de la misma Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, que establece que ".......el artículo 65 de la LSRL debe ponerse en relación con el art. 68 de la misma ley, titulado "Separación de los administradores"

Este contiene la regla general y aquél una norma especial o concreción de aquella para un supuesto específico. La regla general defiere a la Junta General la competencia para acordar el cese. La regla especial no dice nada al respecto, pero el silencio no debe interpretarse como facultad omnímoda concedida a los socios para solicitar el cese del administrador incurso en prohibición, pues la Junta tiene oportunidad de enervar la acción entablada y dejarla sin objeto concediendo autorización, como resulta del art. 65 que excluye el cese cuando haya autorización expresa de la Junta; lo que abunda la interpretación de que la sociedad debe ser oída cuando algún socio pretenda tan grave resolución, no solo porque, conforme al art. 65 de la LSRL, la Junta podría conceder la autorización expresa (lo que supondría ratificar un anterior consentimiento tácito y dejaría sin objeto la acción entablada), sino también porque sustraería a la Junta una de sus facultades esenciales, cual es determinar la composición del órgano de administración (arts. 57 y 58 de la LSL), y acordar, en su caso, la separación del administrador desleal (art. 68 LSRL).

La misma conclusión se alcanza examinando los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo art. 132, contempla el mismo supuesto que el art. 65 de la LSRL, apostillando que el cese será por acuerdo de la Junta general. Su segundo párrafo dice: "2. Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta general".

Así pues, aún admitiendo que en la Sociedad de Responsabilidad Limitada por su carácter más personalistas (frente al capitalista propio de la Sociedad Anónima), pudiera admitirse el ejercicio de la acción directamente por el socio sin haber planteado antes el asunto en el Junta General o haber pedido su convocatoria a ese efecto, es incuestionable que, en todo caso, la sociedad debe ser oída en el proceso judicial porque no puede encontrase con la sorpresa de verse despojada un día, en todo o en parte, de su órgano de administración por una sentencia judicial sin haber sido oída.

Cuando la Ley contempla la intervención judicial en las sociedades no la concibe con carácter principal, para suplantar a los órganos sociales, sino con carácter subsidiario cuando no atienden las obligaciones de su cargo.

No debe aceptarse, por tanto, el cese del administrador sin que la sociedad haya tenido ocasión de decidir o plantear en su seno la oportunidad de conceder autorización expresa (y, en su caso, hacer expresa la autorización que hubiera podido conceder antes de modo tácito.......".

En definitiva, la Sala estima que los argumentos esgrimidos en el escrito de interposición del recurso de apelación en modo alguno desvirtúan los acertados razonamientos esgrimidos por el Juzgador de instancia, que no ha existido error en la valoración de la prueba, dando por reproducidas las consideraciones establecidas en la resolución impugnada, a las que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Que a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación de DON Narciso y DOÑA Trinidad, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Málaga, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 693/03, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.