Sentencia Civil Nº 606/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 190/2008 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 190/2008 - B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 677/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 606/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 677/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada, a instancia de Dª. Natalia representada por el Procurador Sr. Castro Carnero y dirigida por el Letrado D. Pablo Cristóbal González, contra D. Casimiro representado por la Procuradora Sra. Aznárez Domingo y dirigido por la Letrada Dª Mª Rosa Piqué Reche; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBIENDO ESTIMAR COMO ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia García Del Puerto, en nombre y representación de Dª. Natalia contra D. Casimiro , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio celebrado entre ambos por divorcio. Se decretan las siguientes MEDIDAS derivados del divorcio: 1.- se atribuye la guarda y custodia de las menores Carla y Emma a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2.- el padre tendrá derecho a visitar, y permanecer con las menores según el siguiente régimen: a) los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. Si el fin de semana que le corresponde al padre coincide con un viernes o con un lunes festivo, el padre prolongará la estancia con las hijas, y de la misma manera, si coincidiera que el jueves anterior o el martes posterior fuesen festivos, y las menores gozaran de "puente" en el centro escolar al que acuden, en cuyo caso el horario de recogida sería desde las 10:00 horas del primer día festivo y hasta las 20:00 horas del último día festivo. En defecto de acuerdo entre los progenitores, la recogida y entrega de los progenitores, se distribuirá entre ambos, de manera que el padre será quien vaya a recoger a las niñas a Tarragona, y la madre quien las vaya a buscar a Igualada, si no hay acuerdo de ambos en contrario. b) Los festivos intersemanales que no coincidan con los indicados en el párrafo precedente, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, la madre escogerá en los años pares y el padre en los impares, comenzando la elección a partir del mes de enero respectivo. c) Las VACACIONES DE VERANO corresponderá a las menores permanecer con sus padres por un período de un mes. Los progenitores se pondrán de acuerdo para la elección de los períodos mensuales, y en caso de desacuerdo, la madre escogerá en los años pares y el padre en los impares. d) Las vacaciones de NAVIDAD se distribuirán por mitad, de manera que la primera mitad incluirá el día de navidad, y la segunda mitad incluirá el día de Reyes, y en caso de desacuerdo, la madre escogerá en los años pares y el padre en los impares. e) Las vacaciones de SEMANA SANTA se distribuirán por mitad, de manera que la primera mitad incluirá el día de Domingo de Ramos, y la segunda mitad incluirá los días de Pascua, y en caso de desacuerdo, la madre escogerá en los años pares y el padre en los impares. En defecto de acuerdo, la recogida y entrega de los menores, corresponderá al progenitor que no tenga consigo las menores, de manera que cuando el padre tenga derecho a disfrutar de las menores, será él a quien le corresponda recoger las niñas en el domicilio materno, y siendo la madre la que recoja las menores en el domicilio paterno al finalizar la estancia con las menores. Dicho régimen de visitas será siempre en defecto de cualquier pacto que ambos progenitores, en beneficio de las menores, puedan establecer de común acuerdo. 3.- El padre D. Casimiro deberá abonar una pensión alimenticia para las menores, CARLA Y EMMA, de 600 euros al mes, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 4.- En relación con los gastos extraordinarios referidos a CARLA Y EMMA, serán satisfechos de la siguiente manera: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico en todo caso, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubieren sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por mitades iguales entre ambos progenitores. b) los que tengan origen lúdico académico, y no cuenten para su realización con el acuerdo entre ambos progenitores, ni hayan sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por el progenitor que determine su realización si es que el gasto llega a producirse. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente causa".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Casimiro se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo el objeto del mismo el régimen de visitas, interesando que el fin de semana que le corresponda estar con la hija, la recoja el sábado a las 9.30 horas y no a las 20 horas del viernes, como se fija en la resolución de instancia, que no se prolongue la estancia del padre con las menores a los puentes, en los fines de semana que le corresponda estar con ellas, ni se fije la distribución de los días festivos intersemanales entre los progenitores, y en las vacaciones estivales se acuerde que la extensión de las mismas, sea la de los meses de julio y agosto, que se distribuirán por mitad, escogiendo el padre su mitad en los años impares y la madre en los pares. Asimismo interesó que la pensión de alimentos se cuantificara en 407,06 euros para ambas menores, y se disponga que los gastos extraordinarios de la hija menor de edad sean abonados por mitad por los padres, siendo preciso el consentimiento de ambos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

Por la representación de la Sra. Natalia se presentó oposición al recurso de apelación, interesando el mantenimiento de la sentencia dictada en la primera instancia, imponiendo las costas al apelante.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso de apelación.

SEGUNDO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

El Sr. Casimiro , en su recurso de apelación, interesa que las visitas para con la hija menor de edad, Emma, nacida el 25 de febrero de 1999, observen lo fijado en sentencia de separación conyugal, que aprobó convenio regulador suscrito por los cónyuges, lo que supone una reducción del dispuesto en la resolución de instancia, que sintéticamente, justifica en la dificultad de sus horarios laborales, en que la hija reside en Tarragona, trabajando el en Manresa y en la ausencia de pretensión al respecto de las partes.

Consta en autos, por propio reconocimiento del padre, que éste presenta un horario laboral, de lunes a viernes de 9 a 13 horas y de 15 o 15.30 a 20 horas, y los sábados de 9 a 13 horas y de 4.30 a 20 horas, siendo su profesión la de agente comercial. La Sra. Natalia en su escrito de oposición al recurso de apelación, expresó que los progenitores habían llegado a un acuerdo, conforme al cual ella entregaba a las hijas en el domicilio del padre, los viernes y le correspondía a éste devolverlas al domicilio materno.

Considerando estos hechos, que mantener un adecuado contacto con el progenitor no custodio contribuirá al íntegro desarrollo de la personalidad de la menor, cuyo interés resulta preferente frente a cualquier otro, siendo las cuestiones que le afecten de interés público, respecto de las cuales es factible el acuerdo de medidas en su favor, aún de oficio, que en los festivos intersemanales y los constitutivos de puentes, no presentará el padre mayores problemas laborales que los pueda sufrir la madre, cuando se halle en activo, así como el acuerdo que ésta ha puesto de manifiesto, y que, en cuanto a las vacaciones estivales, la sentencia de instancia dispone ya el disfrute de un mes con cada progenitor, debe mantenerse el régimen fijado en dicha resolución, por entenderlo beneficioso para la menor, si bien disponiendo que los viernes será la madre la encargada de llevar a la hija al domicilio paterno y el padre al que corresponderá reintegrar a la menor los domingos en el domicilio materno.

TERCERO.- Interesa el recurrente se reduzca la pensión de alimentos en favor de las hijas y se cuantifique en la suma de 407,06 euros mensuales.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el padre presenta unas percepciones, según nóminas de octubre a diciembre de 2005 de 1.143,89 euros, 1.300,88 euros y 1.264,46 euros, respectivamente. En su declaración de renta del año 2004 su importe íntegro satisfecho ascendió a 19.524,37 euros y en el 2005, la retribución fue de 20.999,17 euros, con unos gastos fiscalmente deducibles de 1.333,46 euros y una retención de 2.519,90 euros. Tiene alquilada vivienda por la que en mayo y junio de 2006, satisfizo 317,34 euros, cada uno de ellos.

La Sra. Natalia ha venido trabajando, sin bien consta en autos que vio rescindido su contrato de trabajo, con efectos de 24 de julio de 2006, correspondiéndole una indemnización de 18.032,40 euros, percibiendo un subsidio de desempleo de 974,73 euros, según documental obrante al folio 235 correspondiente al mes de septiembre de 2006. Al haberse producido el desahucio del domicilio familiar, a instancia del abuelo paterno, propietario del mismo, adquirió inmueble, el 27 de junio de 2005, con una línea de crédito con garantía hipotecario de 171.300 euros, siendo la cuota correspondiente al mes de septiembre de 2006 de 806,34 euros. En la actualidad reside en Tarragona, en vivienda de su actual pareja, contribuyendo a los gastos de la misma, por mitad, según refiere en el escrito de oposición al recurso de apelación.

La menor Emma, y Carla, nacida el 11 de julio de 1989, presentarán las necesidades propias a su edad, acudiendo la primera de ellas a centro escolar "La Salle" sito en Tarragona, cuyo coste, en diciembre de 2007, ascendió a 295,75 euros, incluido servicio de comedor, más 7,50 euros de ampa, siendo idénticas las sumas abonadas en noviembre del mismo año. En junio de 2006, acudía al Institut de Germans Maristes, y el coste escolar ascendió a 70,70 euros, más 32, 70 euros de fundación. Carla, que presenta una disminución de 45%, según certificación de 29 de agosto de 2003, acude a centro escolar público, tal y como asumió, en el interrogatorio de preguntas practicado, la Sra. Natalia .

Atendiendo a tales premisas, resulta pertinente reducir la pensión de alimentos en favor de las hijas, estimando parcialmente el recurso de apelación sobre esta cuestión presentado cuantificándose en la suma de 230 euros para cada una de ellas, lo que supone un total de 460 euros al mes, cantidad que responde a la proporcionalidad entre los medios del padre y los reales gastos de ambas hijas, de conformidad con lo que establece el art. 267 del Código de Familia de Cataluña , y considerando la contribución que efectuará la madre.

CUARTO.- Para los gastos extraordinarios, la sentencia de instancia prevé la obligación de ambos progenitores de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas, que tengan origen médico o farmacéutico, y los lúdicos o académicos, acordados por ambos progenitores o que hubieran sido autorizados judicialmente, mientras que los lúdico-académicos no acordados por los progenitores ni hayan sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por el progenitor que determine su realización, si el gasto llega a producirse.

El Sr. Casimiro pretende en su recurso de apelación que los gastos extraordinarios, de la hija menor de edad, sean abonados por mitad, por los progenitores, siendo preciso el consentimiento de ambos, y en caso de desacuerdo decisión judicial, pretensión que no cabe estimar, siendo procedente, de un lado, también el abono de los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad, por ser dependiente económicamente de los progenitores y de otro atendiendo a los dispuesto en la sentencia de instancia que coincide con criterio de esta Sala, conforme al cual los gastos extraordinarios son aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, imprevisibles en ese momento, no periódicos y necesarios o consensuados, asi como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada, procediendo excluir de la relación de gastos extraordinarios, los relativos a las actividades extraescolares, excursiones, colonias, libros y material escolar, pues tales dispendios no participan de los caracteres de gastos extraordinarios ya definidos, de forma que las actividades extraescolares deberán ser atendidos en un cincuenta por ciento por ambos padres, siempre que presten su consentimiento en la realización de las mismas, resolviendo el órgano judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de llevarlas a cabo.

QUINTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Casimiro , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Casimiro contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2007 , aclarada por Auto de 5 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma cuantificando la pensión de alimentos para las hijas, a abonar por el padre, en la suma de 460 euros mensuales, confirmando en lo demás la sentencia recurrida y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.