Sentencia Civil Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 413/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/005544

A.p.ordinario L2 / 413/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de 557/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GESTION Y COORDINACION CASTILLO S.L.

Procurador / Prokuradorea: ALFREDO AJA GARAY

Abogado / Abokatua: AITOR SAEZ DE ASTEASU GARCIA

Recurrido / Errekurritua: Adriana

Procurador / Prokuradorea: IÑAKI BELTRAN ARTECHE

Abogado / Abokatua: CECILIA MAYSOUNAVE GONZALEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Edmundo Rodríguez Achútegui y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintinueve diciembre de dos mil diez

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 606/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 413/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 557/09, ha sido promovido por GESTIÓN Y COORDINACIÓN CASTILLO

S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO AJA GARAY, asistido del letrado D. AITOR SÁEZ DE

ASTEASU GARCÍA, frente a la sentencia dictada el 22 de febrero de 2010 . Es parte apelada Dª Adriana ,

representada por el Procurador de los TribunalesD. IÑAKI BELTRÁN ARTECHE, asistido de la letrada Dª CECILIA

MAYSOUNAVE GONZÁLEZ. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" Se desestima íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Alfredo Aja Gray, en nombre y representación de la entidad GESTIÓN Y COORDINACIÓN CASTILLO S.C., contra Dª Adriana , con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de GESTIÓN Y COORDINACIÓN CASTILLO S.L., alegando incorrecta valoración de la prueba, pues entendía que no quedaban a acreditados los defectos pretendidos, en los que se excusaba para no pagar la quinta certificación de la obra reclamada, lo que justificaba en la coincidente testifical y documental que a su juicio desmentía el parecer del aparejador, por otro lado contratado por la apelada, que señalaba diversos defectos que no consideraba tales.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante providencia de 18 de mayo de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Adriana escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13 de julio de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

QUINTO .- Mediante providencia de 8 de octubre se señala para deliberación, votación y fallo al día 16 de diciembre.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la valoración de la prueba

El apelante discrepa de la sentencia que aprecia exceptio non rite adimpleti contractus justificativa del impago de la certificación de 73.661 € reclamada. Admiten las partes que se encargó la obra de una vivienda unifamiliar al apelante, que se presupuestó en 180.967,20 €, que se anticiparon 31.488,29 € más IVA, se emitió un primera certificación de 28.562,44 € incluido IVA que fue abonada, una segunda de 22.755,88 € IVA incluido también satisfecha, la tercera de 20,182,50 € incluido IVA abonada inmediatamente, y no se atendió la última que es el importe objeto de reclamación.

Frente a ello el apelado señala que se convino que la obra fuera dirigida por un aparejador, D. Artemio . Dicho profesional supeditó el abono de la quinta certificación a la subsanación de las deficiencias que señala, lo que no ha ocurrido, por lo que atendido al volumen de la obra realmente ejecutada, y al coste que supone su reparación y terminación, determina que resulte acreedor de aquél, aunque no reclame la diferencia pues se limita a solicitar la desestimación de la demanda.

La sentencia acoge esta tesis, atendido el testimonio de dicho aparejador, puesto que éste relata un conjunto de defectos de importancia, como los tabiques mal ejecutados, ya que padecen una seria desviación, que unido al puntual pago de las demás, conduce a la convicción judicial de que los defectos apreciados justifican que no se atienda el precio pretendido conforme a los arts. 1.544 y ss del Código Civil , en cuanto exceden de la obra realmente ejecutada, de lo presupuestado y padecen defectos de tal importancia que justifican tal resolución.

Frente a esa resolución entiende la apelante indebidamente aplicado el art. 217.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que dispone corresponde al demandado "¿ la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos ", pues considera que el testimonio del aparejador no es suficiente para acreditar la excepción de contrato no debidamente cumplido. Afirma que dicho profesional fue contratado por la propiedad, y por lo tanto duda de la imparcialidad de su opinión.

Hay que recordar, al respecto, que las partes no han propuesto dictamen pericial, ni lo aportaron con sus respectivos escritos de demanda y contestación. Se cuenta por lo tanto con la documental, la testifical de los gremios que intervinieron en la obra y el del aparejador. Respecto a este último no cabe acoger la descalificación del apelante, pues aunque fuera contratado por la propiedad, igual que el mismo apelante, es un profesional cuyo criterio es decisivo al dirigir la obra, dada su cualificación. Si el aparejador entiende que un tabique está mal ejecutado y hay que hacerlo, su opinión parece más fundada que la de quien ejecutó la obra, salvo que se acredite lo contrario, cosa que no ha sucedido.

La propia apelante reconocía en su demanda que la obra ejecutada padecía algunos defectos, aunque no de la intensidad que ha señalado el aparejador. Por otro lado no hay constancia de error de este último técnico sobre las mediciones. La testifical de los operarios ni es concluyente ni desvirtúa la opinión de un profesional cualificado. La documental de Pavimentos Timis S.L. carece de rigor pues se desconoce qué calificación tenga quien haya emitido lo que se denomina "presupuesto". No consta tampoco que clase de sociedad sea, quienes son sus gestores, e incluso su domicilio social. Finalmente, las modificaciones respecto a la obra inicial no justifican que lo convenido no se ejecute correctamente.

En cuanto a que las partes no se sometieron al criterio del aparejador, efectivamente no consta semejante pacto. Pero sí se han acreditado los defectos, porque los ha señalado ese técnico, de modo que la excepción esgrimida tiene que prosperar, sin que haya con ello enriquecimiento injusto de la apelada, que padece por un lado la falta de terminación de la obra y, por otro, los defectos que han de repararse en lo incorrectamente ejecutado. Todo ello supone, en definitiva, la desestimación del recurso.

SEGUNDO .- Depósito para recurrir

De conformidad con lo dispuesto en la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

TERCERO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 , se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO AJA GARAY, en nombre y representación de GESTIÓN Y COORDINACIÓN CASTILLO S.L., frente a la sentencia de 22 de febrero de 2009 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 557/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

2.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR al pago de las costas a GESTIÓN Y COORDINACIÓN CASTILLO S.L.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.