Sentencia Civil Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 570/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00606/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 570 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID , a dieciocho de noviembre de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1930/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 570/2010, en los que aparece como parte apelante D. Horacio , representado por la procuradora Dña. MARÍA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS AMOROTO ORIA, y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 EN LA CALLE000 Nº NUM000 AL NUM001 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN, y asistido por el Letrado D. CARLOS ARGOS GARCÍA, sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 10 de febrero de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 A NUM001 , condeno al demandado D. Horacio , a retirar el aparato de aire acondicionado instalado en la fachada del edificio, reponiendo ésta a su estado original.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas casuadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Horacio al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 EN LA CALLE000 Nº NUM000 AL NUM001 DE MADRID y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 a NUM001 de Madrid presentó demanda contra don Horacio , propietario del piso NUM002 NUM003 del portal NUM004 , exigiendo que repusiere la fachada del edificio a su estado original y se retirase el aparato de aire acondicionado colocado de un modo que contravenía la Ley y los acuerdos adoptados por la Comunidad, como se recoge en la Junta de Propietarios de fecha 14 de julio de 2008 en la que, siguiendo el criterio adoptado en reiteradas ocasiones por la Comunidad, denegaron al demandado la autorización para la colocación de tales aparatos en el exterior de la fachada del edificio.

La sentencia de instancia admitió la pretensión presentada por la Comunidad de Propietarios, al entender que la actuación del demandado contraviene lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que impide, salvo que sea autorizado por la Comunidad, a alterar la configuración o estado exterior del edificio y el acuerdo adoptado por la Comunidad el día 24 de abril de 2008 en el que se le denegó autorización para la colocación del aire acondicionado en el exterior de su vivienda, sin que pudiera imputarse a la Comunidad, como alegó el demandado en su defensa, que hubiese actuado de un modo discriminatorio ya que el propietario del local de fotografía que, también, colocó el aparato en el exterior de la fachada no tenía otro lugar para la extracción de humos.

Contra la referida sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que el demandado, tras denunciar que en este conflicto se había considerado por la Comunidad que existen propietarios de primera y de segunda con distintos derechos y obligaciones, alegó que se había incurrido en un grave error en la apreciación de la prueba al ignorar datos constatados notarialmente, en concreto haber aceptado que solamente existía otro aparato de aire acondicionado en el exterior del edificio, cuando son tres los aparatos que dan a la fachada, y justificar su colocación porque resultaba necesario para la extracción de humos, cuando ello no es cierto, ignorando, además, los acuerdos adoptados por la propia Comunidad que obligaban a los citados propietarios a retirar el aparato de aire acondicionado y haber tomado en consideración, como prueba testifical definitoria, la de una persona que antes y durante el juicio faltó a la verdad, doña Esther , ya que la misma a la hora de levantar el acta notarial que se acompaño a la demanda indicó al Notario que solamente existía un aparato en el exterior del edificio, que fue lo que se reflejo en la citada acta. Además, indebidamente se le ha acusado de retirar lamas de su tendedero para instalar el aparato de aire acondicionado cuando existían otros propietarios que, también, las habían retirado, sin que se hubiere adoptado acuerdo alguno contra los mismos.

SEGUNDO. Es un hecho indiscutido que en el edificio de la Comunidad de Propietarios demandante existen tres aparatos de aire acondicionado en el exterior del inmueble, el del señor Horacio que lo ha colocado en el exterior, de su tendedero, retirando algunas de las lamas a tal efecto, el existente en un local comercial, sito en la planta baja del edificio, y el de un ático que, en principio, estaba ubicado en la pared que es divisoria del piso colindante y que fue retirado para colocarlo en su propia pared. Asimismo es cierto que algunas de las lamas de los tendederos de algunos de los vecinos del demandado se han caído o retirado por sus propietarios.

Antes de entrar en el estudio de esta materia, debemos indicar que el incumplimiento reiterado de la Ley ni la deroga ni la altera, pues, recordando las palabras contenidas en la redacción primitiva de artículo 5 del Código Civiles , las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores, y no prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario, por lo que, el que se hayan hecho algunas modificaciones que hayan alterado los elementos comunes del inmueble sin contar con el acuerdo unánime de los comuneros, no es pasaporte válido para el incumplimiento de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyas disposiciones son imperativas.

Obviamente ello no impide que en ocasiones, así en casos de cerramiento de terrazas exteriores cuando existían otras similares en el mismo edificio(ver sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ), se haya considerado por la jurisprudencia, por respeto al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución o por aplicación de los principios que prohíben el abuso del derecho y defienden la buena fe, que para realizar ciertas obras que afectasen a elementos comunes no era necesario el consentimiento de la Comunidad pues debía considerarse concedido al haber tolerado que otros copropietarios realizasen otras obras semejantes en el inmueble, pero no podemos aplicar tal criterio excepcional en todos los casos en que se hayan consentido determinadas alteraciones en los elementos comunes del inmueble, sino que se debe indagar los motivos o circunstancias de las mismas para examinar si pueden tener la misma entidad para aplicar tal criterio.

Lo que prohíbe el principio de igualdad, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2007 y 26 de mayo de 2006 , "son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados", añadiendo el Tribunal Constitucional ( SSTC Sala 1ª 104/2004, de 28 de junio y Sala 1ª 88 /2005, de 18 de abril) que " para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

TERCERO. En estas condiciones no podemos aceptar que se hayan vulnerado tales principios o que se haya dado al demandado un tratamiento discriminatorio respecto a otros copropietarios o comuneros que se encontraban en una situación de igualdad respecto al mismo, pues el aparato colocado en uno de los áticos es casi imperceptible desde el exterior, solo con gran esfuerzo se consigue vislumbrar su existencia, como puede comprobarse a través de las fotografías aportadas por el demandado, por lo que la situación no puede equipararse a la que estamos analizando, donde la presencia del aparato es evidente y rompe la uniformidad del edificio. Además no debe olvidarse que la Comunidad de Propietarios en la Junta de 6 de mayo de 1998 decidió que la instalación de los aparatos de aire acondicionado se hiciera en las terrazas cubiertas de los pisos, donde se encuentran las calderas individuales, acuerdo que fue ignorado por el demandado y que no puede vincular al propietario del ático, pues carece de dicha terraza.

Igualmente tampoco podemos equipar la situación denunciada a la del local que se encuentra en la planta baja, ya que no perturba, de igual manera, la armonía del conjunto del inmueble al quedar el aparato de aire acondicionado difuminado, como puede comprobarse con el examen de las fotografías que se encuentran en el folio 96 vuelto, con los escaparates y rótulos de los establecimientos, y, además el citado local, como carece de otra salida al exterior para poder instalarlo, obtuvo la oportuna licencia del Ayuntamiento para colocarlo en ese lugar, hecho que consideramos acreditado con las manifestaciones de los testigos que acudieron al acto del juicio.

Por ello, aunque se hubiera acordado en diversas Juntas de Propietarios la retirada de esos aparatos de aire acondicionado, no podemos aplicar la doctrina jurisprudencial invocada en el anterior fundamento de derecho al ser diferentes las circunstancias que concurren en cada caso.

CUARTO. Tampoco podemos aceptar que exista discriminación por el asunto de las lamas, ya que, tras analizar las declaraciones de los testigos, se considera acreditado que muchas de ellas se deterioraron y tuvieron que ser retiradas para evitar que las mismas causaran daños a los miembro de la Comunidad, hecho que incluso se puede apreciar con algunas de las fotografías aportadas(ver folios 21 y 97 vuelto), que demuestran que las lamas se doblan con evidente riesgo de que puedan caerse, habiéndose adoptado por la Comunidad, con fecha de 17 de marzo de 2009 un acuerdo para reponer las mismas de un modo uniforme. En definitiva, tampoco existe base alguna para afirmar que se le ha dado un tratamiento distinto al demandado respecto al resto de los propietarios.

QUINTO. Los posibles errores cometidos en la sentencia al apreciar los hechos que estamos analizando y al valorar la declaración de doña Esther resultan indiferentes a la hora de valorar el recurso de apelación, pues, aunque la sentencia indicara que el único sitio que tenía el local comercial para la salida de humos era donde colocó el aparato de aire acondicionado, ello no es determinante para la decisión de este litigio, pues el espíritu de su argumentación se nos presenta con evidente claridad, pues expresa que no era posible colocar en otro lugar el aparato de aire acondicionado, sin que, tampoco, tenga relevancia alguna el hecho de que en el acta notarial que se acompañó a la demanda se indicara que existía solamente un aparato de aire acondicionado en el exterior del edificio de la Comunidad de Propietarios, pues, en definitiva, la situación real ha quedado aclarada a lo largo del procedimiento y la Juzgadora de Instancia, a la hora de dictar sentencia, tuvo en sus manos todos los elementos necesarios que había alegado el apelante en defensa de su derecho. Tampoco podemos, a la hora de dictar esta sentencia, sacar conclusiones relevantes porque la sentencia solamente se refiriese al aparato de aire acondicionado existente en el local comercial existente en la planta baja del inmueble, pues el del ático es prácticamente imperceptible y , por ello, consideró que no era un elemento relevante a tener en cuenta para la resolución de este litigio.

SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Horacio , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María del Pilar Vega Valdesueiro, contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 1930/2008 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.