Sentencia Civil Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 586/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECICÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO SOBRE GUARDA Y CUSTODIA MENORES NÚMERO 369/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 586/2010.

SENTENCIA Nº 606/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de noviembre de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial,

los autos de juicio verbal especial número 369 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Adelaida , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Ropero Rojas y defendida por el Letrado don Jonathan Ferrer González, contra don Cristobal , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Yoldi Ruiz y defendido por el Letrado don Luis García Marín; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 369/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de diciembre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Que debiendo estimar como estimo parcialmente, la demanda presentada por Dña. Adelaida representada por la Procuradora Dña. Rosa María Ropero Rojas frente a D. Cristobal , representado por la Procuradora Dña. Mª José Yoldi Ruiz, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de los hijos comunes: 1) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Adelaida , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos. 2) Como régimen de visitas para D. Cristobal éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 19Ž00 horas del viernes hasta las 20Ž00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa y un mes de verano: julio o agosto, dividido en quincenas, eligiendo éstos períodos de tiempo, casos de desacuerdo en años pares la madre y en los impares el padre. Suspendiéndose el régimen de fines de semana alternos en los períodos vacacionales y siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio materno. 3) Por el capítulo de alimentos a los hijos menores D. Cristobal abonará a Dña. Adelaida , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Adelaida . Suma que será anualmente actualizada conforme al I.P.C. publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50% los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial. Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes", resolución que vino a ser aclarada mediante auto de dieciséis de febrero siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: " DISPONGO: Aclarar la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, en el presente procedimiento de guarda y custodia y alimentos de menores número 369/09, el sentido indicado en el Fundamento de Derecho Único de esta resolución".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede a combatir el fallo de la sentencia la representación procesal de la parte demandada en el particular pronunciamiento de la cuantía de la pensión alimenticia fijada por importe de trescientos euros (300 €) mensuales a favor de los hijos menores, manteniendo que su importe no guarda la debida proporcionalidad exigida pro el artículo 146 del Código Civil entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica del alimentante que ha de prestarlos, dado que el demandado, ahora recurrente, obtuvo el pago del subsidio por desempleo por importe de cuatrocientos veintiún euros con setenta y nueve céntimos (421Ž79 €) en el mes de mayo de dos mil nueve, reanudando así el pago de los alimentos que había tenido que suspender al agotar la prestación por desempleo, si bien por un importe algo menor, ciento ochenta euros (180 €), como se acreditó documentalmente, cantidad que venía siendo ingresada sin que la demandante pusiera objeción alguna a la misma, aquietándose así al importe ingresado, no siendo asumible la cantidad establecida por alimentos, ya que tan sólo le quedarían para su peculio particular ciento veintiún euros con setenta y nueve céntimos (121Ž79 €) mensuales, viviendo en casa de la madre al no poder afrontar un alquiler, motivos los expuestos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde establecer como pensión alimenticia a cargo del demandado y a favor de ambos menores hijos la de ciento ochenta euros (180 €) mensuales, actualizándose anualmente conforme al I.P.C. con condena en costas a la demandante en ambas instancias.

SEGUNDO .- Expuestos los motivos de disconformidad parcial del demandado con el fallo definitivo emitido en la anterior instancia, procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido en el particular de la cuantía alimenticia es ajustado a derecho, puesto que para ello se debe partir necesariamente de que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, ya que consta fehacientemente que de la unión paramatrimonial que mantuvieran los litigantes nacieron dos hijos, Juan José y Yasmín, el veinticuatro de noviembre de dos mil tres y tres de diciembre de dos mil seis, respectivamente, por lo que en la actualidad cuentan con edades de seis y tres años, determinando con carácter imperativo el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1934 , 28 de junio y 21 de diciembre de 1951 , 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 , 30 de diciembre de 1986 , 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989 , estando informada, asimismo, toda la normativa legal referente a ellos, por el criterio fundamental del "favor filii" - T.S. 1ª SS. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983 -, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso objeto de enjuiciamiento ha de ofrecer respuesta adversa a la tesis defendida por la demandada-recurrente, habida cuenta que aquí no se trata de respetar esa proporcionalidad que en materia alimenticia impone en términos generales la normativa sustantiva en materia de alimentos, sino del cumplimiento de la que se ha venido en llamar pensión mínima de subsistencia, fijada en sentencia de ciento cincuenta euros (150 €) por cada uno de los menores hijos, no siendo de recibo pretender reducir su importe hasta el límite de los noventa euros (90 €) pretendidos, no ya solamente por el hecho de que con dicho suma no quedarían cubiertas las necesidades mínimas vitales e indispensables de dos menores que en la actualidad cuentan con edades de seis y tres años, sino porque además, consta en las actuaciones que el domicilio que fuera familiar se encuentra en alquiler abonando por ello la progenitora materna custodia la suma de doscientos euros (200 €) mensuales en concepto de renta -documento número cuatro de la demanda- (folios 10 a 14), encontrándose la misma en situación de desempleo, en tanto que el demandante es persona que si bien en estado de desempleo percibe ayuda de subsidio por cuatrocientos veintiún euros con setenta y nueve céntimos (421Ž79 €), pero, aparte de la obligación alimentaria a la que debe de responder sin ningún de tipo de cortapisas, cual se acaba de indicar, debe señalarse que esa situación de precariedad en la que pretende amparar su no obligación de pago de la pensión alimenticia en la cuantía señalada, deja de tener consistencia a partir del momento en el que pasó por reconocer expresamente en el acto del juicio que había percibido una indemnización por importe de diez mil euros (10.000 €), si bien, sin ningún tipo de acreditación, reseñara que esa percepción lo había sido en situación de convivencia con la demandante y que ésta se lo había quedado para la adquisición de mobiliario, aseveración carente de refrendo probatorio que debe reconducir inexorablemente a que se adopte una decisión de plena y absoluta conformidad con la recogida en la sentencia recurrida en apelación, siendo esencial de tener en cuenta, como se dijo anteriormente, que, a tenor de lo prevenido en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la facilidad probatoria puesta al alcance del demandado a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo y cual sea su real situación patrimonial, sin que se observe por el órgano "ad quem" razones de peso como para procederse a minorar la suma concedida , máxime cuando, se está conforme con que se trata de una situación coyuntural en la que el demandado ha pasado por períodos en los que sus percepciones económicas han sido muy superiores a las que indica en su apelación -documentos cinco y seis de la contestación a la demanda- (folio 15), habiendo trabajado en diversos ámbitos profesionales.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Cristobal , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Yoldi Ruiz, contra la sentencia de diez de diciembre de dos mil nueve , aclarada pro auto de dieciséis de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en autos número 369 de 2009, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.