Sentencia Civil Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 543/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00606/2010

Rollo Apelación Civil núm. 543/10

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena, con el núm. 11/10, entre las partes: como actor en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Zaira (N.I.F.: NUM000 ), en primera instancia representada por la Procuradora Dña. María Dolores Pereira García y en esta alzada representada por la Procuradora Dña. María Dolores Román Martínez, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. María José Martínez Martínez; y como demandado en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Fructuoso (N.I.F.: NUM001 ), en primera instancia representado por la Procuradora Dña. Eulalia Monerri Pedreño, siendo defendido por la Letrada Dña. María José Roldán Mazón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado, con fecha 5 de Abril de 2010, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador María Dolores Pereira García en representación de Zaira contra Fructuoso representado por el Procurador Dª. Eulalia Monerri Pedreño, debo declarar y declaro la disolución del divorcio del matrimonio formado por Zaira y Fructuoso y las siguientes medidas definitivas:

1º.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad llamados habidos en el matrimonio se atribuye a la madre Zaira , sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Lo Campan0, Avenida DIRECCION000 NUM002 se atribuye al esposo Fructuoso .

3º.- Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias a favor de Fructuoso atendiendo siempre al mayor beneficio de los menores, María Esther, David y Juan Diego y que será el siguiente.

a).- Durante el Período Escolar: El padre podrá tener consigo a los hijos menores de edad en fines de semana alternos, desde el viernes a las 20,00 horas de la tarde hasta las 19,00 horas del domingo. Le corresponderá al padre el primer fin de semana, a partir de la notificación de la sentencia, correspondiéndole en consecuencia a la madre el siguiente fin de semana y así sucesivamente.

b).- Vacaciones escolares de Navidad. Semana Santa y Verano:

En cuanto a las vacaciones de Navidad los hijos menores del matrimonio pasarán la mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 19,00 horas. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre a las 19,00 horas y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, de forma que al padre le corresponderán los años pares el segundo período y los años impares el primer período y así sucesivamente.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 19,00 horas, finalizando el mismo el miércoles a la misma hora. El segundo período comenzará el miércoles a las 19,00 horas y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los impares, de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período y los años impares el primer período.

En cuanto a las vacaciones estivales de Verano los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones con la madre y la otra mitad con el padre, correspondiendo elegir la mitad que desee el padre en los años impares y la madre en los pares.

La recogida y entrega de los menores al objeto de facilitar la relación paterno filial y garantizar la seguridad y el bienestar de los menores en situaciones de conflicto, así como con el fin de cumplir el régimen de visitas, se realizará por los respectivos cónyuges en EL PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR más próximo al lugar del domicilio de los menores, sino lo hace una tercera persona aceptada por las partes, debiendo ser en este caso la entrega y recogida en el lugar que designe Zaira .

4º.- El padre Fructuoso abonará en concepto de pensión de alimentos para los hijos la suma de 100 euros mensuales para cada uno de ellos, teniendo en consideración las circunstancias laborales e ingresos de los progenitores.

Dichas cantidades serán abonadas por el esposo por anticipado entre los días 1 al 5 de cada mes mediante ingreso a la esposa en la cuenta bancaria que esta designe, prestación que será objeto de revisión anual y con efecto desde el primero de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que para cada año elabora el INE u otro organismo oficial que, en su caso, lo sustituya.

El pago de la pensión establecida comenzará a abonarse el mes en curso siguiente a la fecha de esta sentencia, con independencia de la fecha en que devengue firme la resolución judicial.

Conforme los hijos ostenten mayoría de edad y alcancen independencia económica se extinguirá la pensión alimenticia de los hijos a pagar por el padre.

5º.- La disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

6º.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Dolores Pereira García en representación de la parte actora, Dña. Zaira , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. María Eulalia Monerri Pedreño, en representación de la parte demandada, D. Fructuoso , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Igualmente el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 543/10, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 16 de Noviembre de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Zaira se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se acuerde la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva respecto de los hijos menores de edad a la apelante, con suspensión de tal derecho a D. Fructuoso durante un plazo de dos años, y que no se establezca régimen de visitas, estancias y vacaciones de los hijos menores del matrimonio respecto del progenitor no custodio, D. Fructuoso . En síntesis se indica que hay en el proceso datos y justificaciones más que suficientes para acoger la pretensión de suspensión de la patria potestad; se refieren los informes elaborados por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Cartagena y del Servicio de Protección de Menores, así como del ISSORM; se indica que Sr. Fructuoso no ha efectuado ingreso alguno por alimentos, se hace alusión al trato recibido por la unidad familiar por parte del padre; que el Sr. Fructuoso presenta un trastorno de la personalidad; que se debería haber procedido en cuanto a los hijos menores igual que en cuanto a la hija mayor, Ana, aludiéndose a lo declarado por éstas, refiriéndose sentencias de Audiencias Provinciales.

La sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, Doña Zaira , siendo la patria potestad compartida, debiendo ser consultado y decidido por ambos las cuestiones de importancia que afecten directa o indirectamente a los hijos menores de edad. Asimismo se establece régimen de visitas en favor del padre de los menores, consistente en los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta las 19 horas del domingo, y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, efectuándose la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar.

SEGUNDO.- Que tras el examen de los autos debe desestimarse la pretensión relativa a la suspensión de la patria potestad durante el plazo de dos años en relación con los hijos menores habidos en el matrimonio, pues se considera que no se ha acreditado que a la fecha de interposición de la demanda, 25 de enero de 2009, concurra causa que justifique la privación de la patria potestad, debiéndose indicar que en el auto de medidas provisionales de fecha 21 de diciembre de 2009 se acordó que la patria potestad fuera compartida, no obstante atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, régimen que se mantiene en la sentencia recurrida, no habiéndose puesto de manifiesto un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de D. Fructuoso en relación con sus hijos menores de edad, con la circunstancia relevante de que en el procedimiento abreviado 85/09, se dictó sentencia, en fecha 5 de abril de 2010 , absolviendo a D. Fructuoso de los delitos por los que había sido acusado.

Igual suerte adversa debe correr la pretensión relativa al régimen de visitas, manteniéndose el acordado en instancia, pues no concurren graves circunstancias que justifiquen la suspensión del derecho de comunicación del progenitor con sus hijos, en los términos que prevé el artículo 94 del Código Civil , pues no existe prueba pericial que desaconseje, por resultar perjudicial, la comunicación de D. Fructuoso con sus hijos menores de edad, con la circunstancia de que se ha dictado sentencia absolutoria en el procedimiento abreviado 85/2009 , por lo que no concurre el presupuesto que se tuvo en consideración para la no fijación de régimen de comunicación en el auto de fecha 21 de diciembre de 2009.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido en el escrito de impugnación presentado por la representación de D. Fructuoso , con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Dolores Pereira García en nombre y representación de Dña. Zaira , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena en fecha 5 de Abril de 2010 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 11/10, con la imposición expresa de las costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.