Sentencia Civil Nº 606/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 468/2010 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 606

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 468/2010

JUICIO Nº 252/2006

En la Ciudad de Málaga a, dieciocho de noviembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal Nº 252/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dª Graciela , D. Nazario y DON Sergio que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados los dos primeros por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ y el tercero por la Procuradora Sra. Picón Villalba. Es parte recurrida D. Luis Pablo , Dª Ramona , que están representados por la Procuradora Sra. Tapia Quintana y que en la instancia han litigado como parte demandada, es tambien parte recurrida Don Belarmino que está representado por la Procuradora Sra. Criado Ibaseta y que en la instancia ha litigado como parte demandada, asimismo es parte recurrida Doña Eloisa y HEREDEROS DE José (REBELDES) que en la instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de diciembre de 2.009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Belarmino , representado por la Procuradora Sra. Peláez Salido frente a D. Sergio , representado por la procuradora Sra. Ruiz Franco, D. Nazario Y Dª Graciela , representados por el Procurador Sr. León Fernández, Dª Eloisa y demás herederos de D. José en situación procesal de rebeldía, procede la consitución servidumbre de paso a través de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del paraje Pitre propiedad de los herederos del Sr. José , por el camino existente y con la anchura que tiene actualmente, limitado al paso necesario para el cultivo de la finca del actor y extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, debiendo la parte actora indemnizar a los citados codemandados en la suma de 425,21 euros. Todo ello con expresa imposición de costas a los codemandados.

Que desestimando la demanda interpuesta frente a D. Luis Pablo Y Dª Ramona , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora"

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 6 de julio de 2007, donde las partes que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora del presente proceso se ejercita una acción de carácter real, la denominada acción confesoria de servidumbre, frente a los demandados con la finalidad de obtener la declaración judicial de la existencia de una servidumbre de paso que se pretende constituida en beneficio de una finca propiedad del actor (predio dominante), sobre otras fincas, propiedad de los demandados (predios sirvientes), colindantes con aquélla. Las partes demandadas niegan la existencia del derecho real de servidumbre alegado, no sin antes articular toda una bateria de excepciones. Excepciones que desestimadas en la instancia, llevan tras entrar en el fondo en sentencia estimando la demanda, contra la que se alzan los demandados condenados a estar y pasar por dicha declaración, alegando, básicamente, en sus recursos los mismos motivos de impugnación, que opusieron al contestar, a saber: las excepciones procesales de inadecuacion de procedimiento, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de litisconsorcio activo necesario, falta de litisconsorcio pasivo necesario, y respecto al fondo, una errónea valoración y apreciación de la prueba por parte del Juzgador de primera instancia.

SEGUNDO.- Es así que se mantiene en esta alzada, primero, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, denunciando, falta de claridad al quedar incocretos sus pedimentos, que deja al criterio del Juzgador, llegando a diferirlos incluso para ejecución de sentencia. Los requisitos de claridad y precisión en la demanda, como dice reiterada doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Ss. de 18 julio 2006 y 19 abril 2007 ), no tienen otra finalidad que la de permitir que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido, y que lo proclamado por los arts. 399 y 427 LEC , no hay que entenderlos con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en su suplico, sino en el sentido de que estén adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan a las pretensiones consignadas en su exposición fáctica. Se trata de que los antecedentes fácticos y jurídicos de los escritos expositivos de las partes, en cuanto constituyen los más importantes elementos de interpretación y clarificación de cualquier oscuridad o duda que ofrezcan sus respectivos suplicos ( STS de 14 abril 1986 ), permitan a los demandados el preciso conocimiento y calificación de aquellas anomalías y, por consiguiente, del objeto de la reclamación esgrimida, para efectuar su oposición con todas las garantías en cuanto al fondo del asunto, mediante la formulación de alegaciones y la proposición y práctica de la prueba. También se ha dicho ( Ss. TS de 11 febrero y 25 junio 2008 ) que la apreciación de esta excepción debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. En este sentido debe recordarse que la demanda es un todo, no pudiendo aislarse el suplico de la misma del resto del escrito y sus manifestaciones globales. Por ello si la demanda, permite saber con claridad y precisión lo que se solicita, no puede esgrimirse esta excepción (Ts. 24 de mayo de 1982, 19 de noviembre de 1984, 13 de febrero de 1.999, y la de 23 de junio de 2003, entre otras muchas). Y la demanda permite conocer qué se pretende, y contra quién se formula; hasta el punto de que la demandada ha podido oponerse eficazmente. Por otra parte, también es doctrina jurisprudencial reiterada (TS 9 de marzo de 2006, 12 de febrero de 1999 , y 24 de mayo de 1982) que los requisitos de claridad y precisión de la demanda no tiene otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido, y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda oponerse a lo solicitado con el debido conocimiento.

Para resolver la cuestión es necesario transcribir el suplico de la demanda donde se solicitan se hagan los siguientes pronunciamientos: " Que habiendo por presentado este escrito de demanda con las copias y documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, tenerme por parte en la representación que ostento entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias y por interpuesta DEMANDA DE JUICIO VERBAL contra DON Sergio Y DON Alexis , y previos los tramites legales oportunos con citación de las partes al correspondiente juicio oral, que se lleven a cabo las oportunas publicaciones conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil para la citación y emplazamiento de todas aquellas personas desconocidas e inciertas que tuviera interés en oponerse a las pretensiones de esta demanda o que se vieran afectadas por la misma o por la resolución que recayere; ay previo recibimiento del pleito a prueba que desde ahora dejamos interesado, dicte en su día sentencia, por la que declare que por hallarse la finca de mi mandante descrita en el hecho primero de esta exposición, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene aquella derecho a exigir el paso por las aludidas heredades vecinas, previa al correspondiente indemnización; cuya servidumbre de paso deberá constituirse de manera que pueda ser continuo su paso para todas las necesidades del predio dominante, estableciendo al efecto una vía permanente de acceso, previa la indemnización del terreno que se ocupe y del importe de los perjuicios que se acusen al predio sirviente; y en cuanto fuera conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia de la finca del accionante DON Belarmino , al camino público, siendo su anchura la que baste para cubrir las necesidades del precitado predio dominante del dominio de la actora, habiéndose de determinar la ubicación y anchura de la servidumbre, así como el importe de la indemnización correspondiente, con vista a los elementos probatorios que se aporten, en la propia sentencia que se dicte o bien en trámite de ejecución de las misma

Y en consecuencia de tales declaraciones:

a) Condenar a los demandados a estar y pasar por las mismas, cumplíendoles y acatándolas en todo lo necesario.

b) Al pago de todas las costas que este proceso origine, que deberán ser impuestas exclusivamente a los demandados que se opongan a esta demanda.

Junto con la demanda se presenta informe emitido por Ingeniero Técnico Agrícola, D. Damaso , que tiene por objeto la posible servidumbre de paso que de acceso a la finca del actor, que carece de salida a camino público, reseñando la longitud y superficie de ésta, así como su valor.

A la vista de lo expuesto, es más, a la vista de los informes presentados y alegaciones vertidas en juicio, no puede considerarse que se le haya impedido a la parte demandada conocer cuál era el objetivo y pretensión, que no es otra que la constitución de la servidumbre de paso, por donde, finalmente, se ha acordado.

TERCERO.- Alegan tambien los apelantes, como excepción procesal, la inadecuación del procedimiento. Argumentan que en la demanda se fijó una cuantía de 425,21 euros, como valor de la servidumbre, cuando, según se deduce del informe pericial propuesto en la instancia por su parte, al caso, del arquitecto técnico D. Fulgencio el valor ex. art. 251, regla 5ª, será la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, esto es, 38.880 euros. No comparte la Sala el criterio de quien recurre, pues no siendo posible obtener el valor de la demanda por la primera regla del art. 251.5ª (precio satisfecho por su constitución ), no se hace referencia en el recurso a las reglas legales establecidas para fijar el precio de su constitución al tiempo del litigio, art. 564.2 CC , regla que correspondería conforme al citado precepto, sino que se postula la aplicación de la regla subsidiaria de la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda del mismo art. 251 sobre bienes muebles e inmuebles. Y al caso se aportó pericial por la actora, a efectos de cuantificación de dicha servidumbre; y, en consecuencia el procedimiento correcto no sería el juicio declarartivo ordinario, sino el verbal.

CUARTO.- La excepción de falta de litisconsorcio activo necesario reiterada por una de las partes apelantes no puede ser acogida, además de lo ya expuesto por el Juzgador de la instancia en el acto de la audiencia previa sobre esa cuestión, porque el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alude tan sólo a la facultad de comparecer en juicio varias personas como demandantes y, en especial, por ser reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, recogida, entre otras en la sentencia de 11 de abril de 2003, número 346/2003 , que establece: "la jurisprudencia de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo , ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 en recurso núm. 2178/95 y 5-12-00 en recurso núm. 3574/95 )" (en igual sentido sentencia de 15 de julio de 1999, número 635/1999 ), añadiendo la de 6 de junio de 1997, número 499/1997 , que "el partícipe en una comunidad, con base en lo normado en el artículo 392 y siguientes del Código Civil tiene facultades, según reiterada doctrina jurisprudencial, para comparecer en juicio en los asuntos que afecten a la comunidad, como ocurre en el presente caso, ya para ejercitarlos ya para defenderlos, en cuyo caso la única consecuencia que se produce es que la sentencia dictada en su favor aprovecha a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria - sentencias, entre otras, de esta Sala, de 4 de abril de 1921 , 18 de diciembre de 1933 y 29 de abril de 1951 ". En definitiva, el actor ostenta en todo caso legitimación en virtud de su condición de copropietario por el carácter ganancial del inmueble de su propiedad.

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la excepción de litisconsorcio pasivo necesario nuevamente alegada en la alzada, respecto de todos los vecinos colindantes. Debe señalarse, que es doctrina mayoritaria y numerosos los pronunciamientos que exponen según el criterio del TS Ss. 19 Dic. 1978 , 24 May. 1986 , 11 Nov. 1988 y 26 Feb. 1993 , en el supuesto de que quiera constituirse una servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el art. 564 CC , la necesidad de demandar a todos los titulares de las heredades vecinas , sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cual de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación «a priori» de cual es la finca que se debe gravar con la servidumbre ; necesidad de demandar a todos los colindantes para de esta forma poder determinar con intervención y defensa de todos, los puntos por donde debe discurrir la servidumbre de paso, y donde la omisión de alguno de ellos desembocaría en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , dado que se exige un previo estudio comparativo de las distintas soluciones posibles, que no puede hacerse sin la presencia de todos los interesados que puedan verse afectados por la solución que se adopte ( STS 26 de febrero de 1993 )". Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo num. 1726 de 20 de diciembre de 2005 , ya citada por el Juzgador "a quo", "es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre , pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ). A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa". Doctrina que aplicada al supuesto de autos llevan a rechazarla, máxime cuando la sentencia que se ha dictado no afecta más que a algunos de los demandados, y no será ejecutada frente a otros, y por tanto, al no resultar afectados, no es necesaria su traída a juicio. Y en cuanto a los herederos del Sr. José , copropietarios de la finca NUM000 , refiere la apelante que al declarárseles rebeldes sin citación en forma, les genera indefensión. Pues no es ya que no se les haya llamado al procedimiento sino que consta que así se hizo, pero algunos declinaron asistir, actitud frente al proceso que es plenamente admisible. El llamado a él decide no comparecer, por lo que se hacen tambien nuestros los argumentos del Juzgador desestimando dicha excepción.

SEXTO.- Una vez resueltas las excepciones, el siguiente motivo de ambas apelaciones, viene referido al error en la apreciación de la prueba, fundamentalmente, de las periciales y aclaraciones dadas por los peritos, al considerar, primero, el apelante D. Nazario y Dª Graciela , que no se ha tenido en cuenta los informes aportados por las demandadas, llegando al convencimiento del Juzgador que el actor ha tenido entrada por sus parcelas, pese a que de las fotografias aportadas, de la existencia de un almendro de considerables dimensiones que hacía imposible el paso, del evidente interés en el asunto del codemandado Sr. Alexis , propietario de la parcela NUM002 , y de que el movimiento de tierras lo efectuó el actor por dicha finca, no cabe concluir que se utilice paso por su terreno desde tiempo inmemorial, siendo, además, que se generan con dicho trazado mayores perjuicios que de constituir la servidumbre por la citada parcela NUM002 . Por su parte, y en segundo lugar, combate la parte apelante, D. Sergio , que dicha carga discurra por su finca, NUM000 , cuando no existe necesidad, toda vez que el actor, nunca ha cultivado ni explotado su finca, no hay evidencia física que acredite el paso, siendo el movimiento de tierra efectuado el que posibilita la existencia de carril, donde nunca lo hubo, proponiendo como mas acertado que sea por la finca nº NUM002 por donde deba fijarse, así como en caso de no prosperar su petición, que se eleve a 38.880 euros su indemización por el terreno y 30.000 por los perjuicios causados.

Pues bien, dejando al margen las consideraciones jurídicas previas, de las que ya da oportuna cuenta el Juzgador " aquo" en su resolución, y que hacemos nuestras, resulta tras un adecuado examen de las alegaciones efectuadas y pruebas practicadas en la primera instancia, así como en esta alzada, donde se celebró vista para la práctica de la pericial aportada al procedimiento por los hermanos Graciela y Nazario , ante la indebida inadmisión de tal prueba en la instancia, se llega a la decisión del recurso en los siguientes términos:

1.- En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

La jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

2.- La actividad probatoria desarrollada en el proceso ha sido la siguiente:

- Informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agricola Sr. Damaso , (f.42). El objeto del informe es el determinar qué camino de acceso se ha venido utilizando a lo largo del tiempo para llegar a la Parcela NUM003 , así como analizar otras posibles alternativas de paso. La conclusión del perito es que el camino natural de acceso a la parcela del actor, es el que, partiendo de la carretera de Macharaviaya, desviándose a la derecha en dirección de dicha localidad transcurre por un camino particular, que atraviesa la parcela NUM000 . Dicho camino ha sido cortado por una valla metálica, que impide el paso. El perito excluye otras posibles alternativas de acceso a la Parcela NUM003 , al no ser posible hacerlo a través de otro sitio, existiendo además un desnivel que lo impide, según se aclara. El informe ha sido ratificado y completado por su autor en el acto de la vista.

- Informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Fulgencio , (f. 132). El objetivo de este informe es la justificar la denegación de la servidumbre de paso, acreditando la inviabilidad del paso alegado por la parte actora, expresándose la existencia de otras alternativas de acceso a la Parcela NUM003 sin necesidad de atravesar la propiedad de los Sres. Nazario , finca nº NUM000 . El camino propuesto por el demandante no es viable, pues ni existe evidencia pasada ni actual de su existencia, es casi inexistente la explotación agrícola de la finca del actor, no hay necesidad de abrir paso, y las repercusiones serian graves para los Sres. José Graciela Nazario Sergio , causándose daños irreparables a su propiedad y, además, existiendo otras alternativas menos costosas y más asequibles, como la finca nº NUM002 . Este informe también ha sido ratificado y aclarado por su autor en el acto de la vista. Conclusiones que se alcanzan tambien, en los términos interesados a su pericia, por el Ingeniero técnico agricola, Sr. Damaso , que ratifico su informe en esta alzada.

- Documentales, consistente en ortofotos, fotografias, plano parcelario catastral de 2006, escrituras públicas de adquisición de las parcelas de litis, licencias administrativas, y demas relativas a las excepciones planteadas,...

- Interrogatorios, y testificales prestadas por D. José , D. Gervasio , D. Lucio , y de D. Rubén .

3.- En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por el Juez a quo se constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante, pues no es admisible a la parte el tratar de imponer su propio y personal criterio frente al más objetivo e imparcial del Juez a quo, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26- 5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el supuesto enjuiciado.

Alega, en primer lugar, las partes apelantes infracción del art. 564 Cc en orden a la "necesidad" de constituir la servidumbre de paso a favor de la finca del actor.

Como se establecía en la STS de 23-3-01 , y en la posterior de 20-12-05 "la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas". En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 Cc , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación, ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa, que no responda al capricho o simple conveniencia. La jurisprudencia ha precisado que la servidumbre ha de lograr la finalidad de hacer posible la adecuada utilización de los usos y aprovechamiento de las fincas enclavadas ( STS-14-octubre 1991 ) por lo que, incluso, no opta a su constitución que éste tenga salida propia, si la existente resulta insuficiente atendidas las circunstancias concurrentes ( STS-29-3-1977 ) aunque excluyendo la simple conveniencia o comodidad, al tener que responder la constitución de la servidumbre a una verdadera necesidad objetiva y real ( STS-13-junio 1989 ) y por el punto menos perjudicial, que es limitación reconocida a favor del predio sirviente y, dentro de esa posibilidad y a favor del predio dominante, por el trayecto o recorrido más corto.

A la luz de dicha doctrina y valorada la prueba practicada ha de concluirse con el Juez de Instancia en la necesidad real del paso solicitado por el actor al encontrarse la finca adquirida por el mismo enclavada entre otras pertenecientes a distintos dueños sin salida a camino público, como exige el art. 564 Cc . Y si la finca del actor esta mas o menos cultivada ello no es causa para denegarle dicho derecho, haciendo supuesto de la cuestión, toda vez que, precisamente, se le ha venido impidiendo el paso para su explotación, y aparece justificado su deseo de tener paso reconocido para su finca hacia camino público, persiguiéndose, precisamente, con el reconocimiento de la servidumbre facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos o aprovechamiento de su finca enclavadas entre otras ajenas sin salida a camino público. Resultando que todos los peritos reconocen que la finca del actor está enclavada entre otras y no tiene más alternativas que las dos salidas que proponen en sus informes, las cuales tienen en común su salida a un tramo de camino público.

En segundo lugar, se alega por los recurrentes que el paso debería haberse exigido al titular de la finca nº NUM002 , en orden a los criterios que deben seguirse a la hora de constituir el paso solicitado, y que son los de menor perjuicio al predio sirviente y en lo que pueda conciliarse con éste la menor distancia a camino público.

A tal efecto, las periciales practicadas en la instancia proponen como paso dos accesos distintos, aun cuando tienen en común el tramo de camino público antes aludido, habiendo optado el Juez de Instancia por el acceso propuesto por el perito del actor al estimar que constituye un paso ya existente, consolidado en el tiempo, y que ha venido utilizando el actor hasta que por los hermanos Sres. Sergio Graciela Nazario José se colocó una valla metálica, la cual, con su simple retirada colma su necesidad, y que es el usado por los propios demandados para acceder a sus fincas,mientras que el alternativo, aún cuando tiene menor distancia a camino público, su constitución es mas costosa. Desechando las otras opciones que se ofrecen por los demandados por ser mas gravosas, y decidiéndose por esta solución por mostrarse como la más conveniente por manifestarse la más operativa dadas las características de las fincas dominantes y sirvientes todo ello en relación con la del terreno y paraje concreto. Y es que examinados los informes periciales y las declaraciones de los Peritos en la vista oral, la conclusión no puede ser otra que la de instancia, pues no cabe duda que siendo la distancia a camino público similar en ambas propuestas, y criterio subordinado al preferente del menor perjuicio, el paso propuesto por el perito Sr. Damaso causa menor perjuicio, y éste ha de valorarse por la existencia de un paso ya existente de la finca, en tramos ya transitado y transitable.

Por último se alega por D. Sergio la improcedencia de la indemnización fijada en sentencia, que entiende debe ser superior, en base, según se infiere a la pericial del Sr. Fulgencio , pues no hace ninguna alegación, pues al contestar a la demanda interesó su desestimación, refiriendo, en cuanto a la indemnización , su disconformidad con la suma propuesta por la actora y la remisión al informe técnico encargado sobre la determinación del valor correspondiente. La resolución apelada cuantificó la indemnización considerando el informe emitido por el Sr. Damaso , excluyendo por excesivo y totalmente desproporcionado con los perjuicios acreditados, el anteriormente citado. Y sobre esta cuestión nuevamente debe mostrarse conformidad con la sentencia apelada valorando que el terreno objeto del litigio, de conformidad con la pericial citada, no puede abarcar mas de lo presupuestado, ni se constatan perjuicios, lo que en modo alguno se ha tratado de desvirtuar en esta alzada. Por ello se valora acertada la indemnización estimada.

SEPTIMO.- Por todo lo expuesto, procederá la desestimación de ambos recursos de apelación y a la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr DON PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ en nombre y representación de DON Nazario Y DOÑA Graciela y el planteado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Picón Villalba en nombre y representación procesal de DON Sergio , contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 2 de Vélez Malaga en los autos de Juicio Verbal nº 252/06 , de los que dimana el presente rollo,

1.- DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

2.- Ello con expresa condena a las partes apelantes al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.