Sentencia Civil Nº 606/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 129/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00606/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 3ª)

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 129/12

Jdo. 1ª Ins. Nº 1 Ferrol

Autos de juicio ordinario 925/10

S E N T E N C I A

Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR, Presidente.

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, ponente

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En A Coruña, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de juicio ordinario, tramitados bajo el número 925/10 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol, seguidos entre partes; de la una, como apelante- demandante,Dña. Serafina , con D.N.I. Nº NUM000 , domicilio en el Lugar DIRECCION000 , NUM001 , Rivas de Sil (Lugo), representado por la Procuradora Dña. CARMEN BELO GONZALEZ y bajo la dirección del Letrado Sra. ELVIRA MIRAMONTES MAS ;y, de la otra, como demandada-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO en LA CALLE000 Nº NUM002 de FERROL , representada por la Procuradora Dña. ANA BELEN SECO LAMAS y bajo la dirección del Letrado Sr. VÍCTOR MANUEL LÓPEZ CASA.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 6 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. SUSANA DIAZ GALLEGO, en nombre y representación de Dª. Serafina , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ CALLE000 , NUM002 DE FERROL, DEBO ABSOLOVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos contra ellos contenidos en el suplico de la demanda rectora de los presentes autos.

Con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, que le fue admitido por diligencia de ordenación de fecha 20 de diciembre de 2011. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO:Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera, registrándose bajo el número 129/12, formándose el correspondiente rollo de apelación civil. Se personó en esta alzada la Procuradora Dña. Carmen Belo González en nombre y representación de Dña. Serafina , en calidad de apelante, y la Procuradora Dña. Ana Belén Seco Lamas en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , Nº NUM002 , de Ferrol. Por diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2012 se les tuvo por personados en dichas representaciones, quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar, previo señalamiento, el pasado día 30 de octubre de 2012.

CUARTO:En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO:La ahora recurrente ejercita en la demanda una acción de nulidad, a fin de que se declare la nulidad de la cláusula segunda de la escritura de declaración de obra nueva y adjudicación de viviendas, titulo constitutivo de la propiedad horizontal, otorgada por Don Genaro y Don Justino en Ferrol, a fecha 12 de abril de 1962, ante el Notario de Don Francisco Javier López Contreras, en la que se estipula: ' El tejado y cubierta de la casa, sobre el ático antes descrito, se considerará como elemento del mismo, siendo por cuenta de su propietario todas las reparaciones que sean necesarias, de las que quedan excluidos los propietarios de los demás pisos', dejándola sin efecto alguno; declarando el tejado y cubierta de la casa sita en c/ CALLE000 , NUM002 , elemento común. Y, consecuentemente, se acuerde rectificar la inscripción registral del título constitutivo de división horizontal de la finca nº NUM003 , de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, en los términos anteriormente expuestos.

En el recurso de apelación se fundamenta en la alegación de que el pronunciamiento absolutorio de primera instancia se sustentaría en un error de apreciación de la prueba, según se dice, al haberse confundido lo que es una cubierta-terraza con un tejado-cubierta, señalándose que en ningún momento se habría hablado en la demanda de una cubierta-terraza, ni de una cubierta de estas características. Se sostiene por la recurrente que el tejado del edificio constituye un elemento común por naturaleza o esencial que, como tal, no podría perder esta condición por acuerdo de la comunidad.

SEGUNDO:En la escritura de compraventa de 8 de septiembre de 2005, la demandante declara conocer y aceptar las normas por las que se rige el edificio en que se integra la finca adquirida, incluidos aquellos derechos que son objeto de reserva por el promotor en dichos Estatutos.

En la sentencia se razona que, respecto a las cubiertas, la jurisprudencia ha mantenido que el título constitutivo o el acuerdo unánime de los copropietarios puede conferirles carácter privativo, señalando seguidamente que cosa distinta ocurre, por ejemplo, respecto de los muros, que la jurisprudencia considera elemento común de carácter esencial, cuyo uso no puede atribuirse a ningún propietario. Es cierto que en algunas de las sentencias que se recogen se hace referencia a terrazas que son cubierta de todo o parte del edificio ( SSTS de 17 febrero y 20 de abril de 1993 , 29 de julio de 1995 ), y, que, no es el caso de que se haya suscitado la cuestión de que la cubierta de la casa, situada sobre el ático propiedad de la demandante, por constituir una terraza, pueda configurarse como privativa, y adscribirse su uso a un propietario. Pero también lo es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en recientes sentencias, entre ellas, en la sentencia de 30 de marzo de 2007 que también se recoge por el juzgador de instancia, y las de 22 de enero de 2007 y 21 de junio de 2011, al referirse a que, la descripción enunciativa de elementos comunes del artículo 396 del Código Civil no lo es, en la totalidad de su enunciación, de ius cogens(derecho necesario), sino de ius dispositivum(derecho dispositivo), ha señalado como elementos comunes por naturaleza o esenciales, únicamente al suelo, las cimentaciones, los muros y las escaleras.

En todo caso, de los términos de la cláusula controvertida, en una interpretación lógica y conjunta de la misma, no se deriva que el tejado o ático se haya configurado como un elemento del mismo a otros efectos que no sean a los que se expresamente se establecen en la misma de que serán por cuenta de su propietario todas las reparaciones que sean necesarias, quedando excluidos de ellas los propietarios de los demás pisos. Es coherente con tal entendimiento que, seguidamente, se establezca que el derecho de vuelo o sobreelevación del edificio será común a todos los propietarios de los pisos y local, de conformidad con lo que dispone la ley.

La posibilidad de que en el título constitutivo aparezca la exclusión de determinados propietarios a la contribución de ciertos gastos - en este caso, de todos los propietarios que no lo sean de la planta ático de los gastos de reparación de la cubierta sobre el ático - es conforme a lo preceptuado en artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal como obligación de los propietarios la de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Sobre el reconocimiento de validez de las cláusulas de exoneración, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 , con cita de la de 2 de febrero de 1991 y las que en ésta se recogen, señala: 'El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende del número 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (actual 9.1.e), cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y así lo tiene declarado esta Sala al interpretar dicho precepto - SSTS de 16 de febrero de 1971 , 5 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de octubre de 1978 , 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 -'. Según se señala en la STS de 12 de febrero de 2004 , en la sentencia de 5 de marzo de 1969 , al establecerse que cada propietario está obligado a contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título y en especialmente establecido, tratándose de gastos generales, en la Propiedad Horizontal se impone el respeto a lo pactado según el principio de autonomía de la voluntad ( STS de 20 de Mayo de 1983 ).

Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de julio de 1991 , en relación a un caso en que se instaba la nulidad de una norma comunitaria en la que se establecía que los propietarios de las plantas NUM004 , NUM005 y NUM006 tenían la obligación de conservar en buen estado los tejados y cubiertas del inmueble, siendo de su cuenta la reparación de los desperfectos que por goteras, humedades u otros motivos se produjeran en dichas terrazas, tejados o cubiertas, procediendo al arreglo y retejo cando sea necesario. Se razona en ella que la norma estatutaria es plenamente válida porque lo que en ella se hace es dispensar de determinado tipo de gastos comunes a los propietarios que no lo sean de las plantas NUM004 , NUM005 y NUM006 del edificio, lo cual no vulnera ningún precepto imperativo de la Ley de Propiedad Horizontal, puesto que la regla 5ª de su artículo 9 º, si bien establece como obligación de los propietarios la de contribuir a los gastos comunes según la cuota de participación fijada en el título constitutivo, admite como disyuntiva que para ello se puede estar a lo 'especialmente establecido' que es lo ocurrido en el presente caso.

TERCERO:Lo expuesto con anterioridad justifica el rechazo del recurso de apelación formulado por el demandante, lo que comporta la imposición de las costas procesales devengadas de esta segunda instancia ( artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1º).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Serafina contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2011, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol , debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituidos para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.