Sentencia Civil Nº 606/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 818/2011 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00606/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0010268 /2011

RECURSO DE APELACION 818 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 183 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID

De: Modesto

Procurador: LUCIANO ROSCH NADAL

Contra: ASESORES EN PLANIFICACION URBANA S.A.

Procurador: VIRGINIA SALTO MAQUEDANO

Ponente : ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

SENTENCIA Nº 606/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 183/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Modesto , representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, y de otra, como demandada- apelada, la mercantil ASESORES EN PLANIFICACIÓN URBANA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Virginia Salto Maquedano.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, en fecha once de abril de dos mil once, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Modesto , debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones en su contra deducidas y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Dña. Virginia Salto Maquedano, en representación de la entidad Asesores en Planificación Urbana, S.A., debo condenar y condeno al reconvenido a que eleve a escritura pública el contrato de compraventa entre ambas partes otorgado en documento privado de 4 de Mayo de 2005, sin imposición de las costas de la demanda, ni de la reconvención, a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO. No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .- Antecedentes del recurso.-

1.- La demanda planteada por D. Modesto , contra la Entidad Asesores en Planificación Urbana, S.A., tiene por objeto la resolución del compraventa de un despacho profesional y plaza de garaje, celebrado con la demandada el 4 de Mayo de 2005, alegando el incumplimiento basado en la falta de entrega de la cosa vendida en el plazo convenido, interesando la devolución de la suma de 62.930 euros abonados hasta el momento a cuenta del precio final; se funda en la cláusula quinta del contrato, donde se dispuso que la vendedora se comprometía a entregar a la compradora los bienes inmuebles objeto de la compraventa, previa la finalización de las obras, una vez obtenidas las licencias administrativas oportunas, estimándose un plazo total de treinta meses, contados desde la fecha en que se comunicara a la entidad vendedora la obtención de la preceptiva licencia de obras, salvo causa no imputable a la promotora.

2.- La demandada se opone a la demanda y formula a su vez reconvención, exigiendo el otorgamiento de la correspondiente escritura púbica y el pago del restante importe del precio convenido, incluido IVA, en la suma 185.310 euros, con sus intereses, al considerar que estuvo justificada la demora en la entrega del inmueble.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, al considerar, a modo de síntesis, que el retraso no tuvo entidad suficiente para haber frustrado el contrato; la cláusula 5ª tenía carácter orientativo y debe relacionarse con la 9ª, que establecía el requerimiento de cumplimiento por la compradora a la vendedora por término de treinta días, lo que no se llevó a cabo, no pudiendo pedir la resolución del contrato quien no cumplió con su parte; estima parcialmente la reconvención planteada, pues, según se argumenta, el contrato ha de ser cumplido, y el art. 1279 del Código Civil faculta a los contratantes a compelerse recíprocamente al otorgamiento de la correspondiente escritura, aunque no en el Notario designado por la vendedora, cuya elección viene legalmente atribuida, en casos como el de autos, al comprador, no pudiendo, por el contrario, reconocerse el pago de intereses de la cantidad pendiente de pago, pues sería un contrasentido que, debiendo atribuirse a la demora en la entrega de la cosa vendida, no solo sea insuficiente para justificar la resolución contractual, sino que además provoque el pago de intereses respecto al precio pendiente del pago, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal del actor D. Modesto , se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba que centra en la demora de once meses desde la fecha pactada, pues habiéndose producido la entrega de la licencia de obras el 27 de Junio de 2.005, los treinta meses pactados vencían el 27 de Diciembre de 2.007, habiendo resuelto el demandante el contrato con fecha Diciembre de 2.008, y la licencia de primera ocupación se obtuvo el 28 de Noviembre de 2.008; el término por tanto era esencial y la demora se produjo; se frustra el negocio por el importante retraso citando distinta doctrina y jurisprudencia, especialmente la STS de 5 de Diciembre de 2.002 en relación con la estipulación novena del contrato, párrafos segundo y tercero y los derechos de consumidores y usuarios, en concreto TR Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, artículos 83 . 85 y 89 .

2º) Se considera que el plazo de gracia de treinta días, a favor de la vendedora, a que se refiere la cláusula 9ª, es nula por abusiva y desproporcionada.

3º) Se insiste en la procedencia de la resolución instada, la desestimación de la reconvención y obligación de escriturar.

4º) Finalmente invoca el pronunciamiento en costas para reiterar los anteriores argumentos en el último apartado-motivos cuarto y quinto del recurso-.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, condenando a la demandada la pago de la cantidad reclamada de 62.930 euros, más intereses legales, desestimando la reconvención planteada, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

5.- Por la Entidad Asesores en Planificación Urbana, S.A. se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante; se reitera el simple retraso y que la parte apelante no acredita incumplimiento de entidad suficiente para frustrar el contrato; la obra fue finalizada en el mes de junio de 2.008, según resulta del certificado final de obra que consta unido al acta de final de obra, debiendo matizar asimismo que la concesión de licencia de obra de proyecto básico, la notificación de dicho acto administrativo tuvo lugar el fecha 28 de julio de 2005, por lo que el plazo estimado de 30 meses señalado en la estipulación quinta del contrato, si se tiene como referencia la fecha de notificación de concesión de licencia de obra del proyecto básico finalizaría el 28 de enero de 2.008. No obstante lo anterior, a juicio de esa parte la fecha de inicio del cómputo de plazo para la ejecución de la obra debe corresponder a la de notificación de la licencia de obra del proyecto de ejecución, hecho que se produjo el 28 de julio de 2006, finalizando, en consecuencia el plazo de 30 meses estimado en el contrato en fecha 28 de enero de 2.009. El 28 de noviembre de 2.008, disponía de licencia de primera utilización del edificio, dándose la circunstancia de que no es hasta el 15 de diciembre de 2.008 cuando el apelante plantea su intención de resolver el contrato, basándose para ello en un pretendido incumplimiento de la demandada, el cual, desde luego, aparte de no ser de entidad suficiente para frustrar el contrato, en ese momento no concurría, toda vez que esta había finalizado la obra y obtenido las oportunas licencias administrativas con anterioridad al momento en que por la parte apelante se planteó su voluntad de resolver el contrato. Consta el requerimiento por la demandada al demandante para otorgar escritura pública, sin que el mismo hubiera comparecido.

Se impugna la sentencia (adhesión al recurso), en cuanto a los intereses de la cantidad objeto de condena por la reconvención planteada, desde la fecha en que se formuló, así como la imposición de costas a la demandante, por su íntegra estimación, interesando se dicte sentencia en tales términos.

SEGUNDO .- Recurso planteado por la representación procesal del actor D. Modesto .- Motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento del contrato por las partes y sus efectos.-

1.- Hechos que se consideran probados.- Para una mejor resolución de los recursos planteados por las partes, esta Sala de la valoración conjunta de la prueba practicada, se basa en los siguientes:

1º) La existencia de un contrato de compraventa de un despacho profesional y plaza de garaje, celebrado entre las partes el 4 de Mayo de 2005, en cuya cláusula QUINTA se establece " La vendedora se compromete a entregar a la compradora los bienes inmuebles objeto de la compraventa, previa la finalización de las obras, una vez obtenidas las licencias administrativas oportunas, estimándose un plazo total de treinta meses contados desde la fecha en que se comunique a la entidad Vendedora la obtención de la preceptiva licencia de obras, salvo causa no imputable a la promotora" ; en la NOVENA: " El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que en virtud del presente contrato privado de compraventa asume la parte compradora facultará a la parte vendedora para optar entre exigir el cumplimiento de las obligaciones incumplidas por la parte compradora o instar la resolución de la compraventa. Por pacto expreso de las partes, la resolución, en su caso, además de los efectos legales pertinentes, facultará a la parte vendedora para quedarse en su poder, en concepto de indemnización por daños y perjuicios y cláusula penal, el cincuenta por ciento de las cantidades recibidas de la parte compradora hasta el momento de la resolución.

El incumplimiento por la entidad Vendedora de la obligación de entregar los inmuebles objeto de la presente compraventa en las condiciones pactadas, salvo que dicho incumplimiento fueses debido a causas no imputables a la mencionada Vendedora, facultará a la Compradora para optar entre dar por resuelto el contrato o exigir su cumplimiento.

Si la parte Compradora optase por la resolución del contrato, requerirá previamente a la Vendedora para que en el plazo de treinta días cumpla convenientemente las obligaciones asumidas. Transcurrido dicho plazo sin que la Vendedora hubiese procedido a ello, se entenderá resuelto el contrato y la Vendedora deberá restituir a la compradora todas las cantidades recibidas a cuenta del precio de la compraventa hasta el momento de la resolución y abonará además el interés legal correspondiente a dichas cantidades. A estos efectos, las cantidades entregadas por la Compradora devengarán el interés legal desde el momento en que se hayan recibido hasta la fecha en que, en su caso, se abonen a la compradora.".

2º) La concesión de la licencia de obras con fecha 27 de Junio de 2.005, venciendo los treinta meses pactados el 27 de Diciembre de 2.007.

Con fecha 5 de Agosto de 2.008, la vendedora insta a la compradora para otorgar escritura pública en Septiembre de 2.008.

El 19 de Septiembre de 2.008 se interesa nuevamente del comprador el otorgamiento de escritura pública, reiterado el 31 de Octubre siguiente, constando finalmente el 3 de Diciembre de ese año acta notarial de incomparecencia a la Notaría del comprador, debidamente citado al efecto para otorgar la escritura de compraventa.

La concesión de licencia de primera ocupación se produce el 28 de Noviembre de 2.008.

El comprador demandante resuelve el contrato con fecha Diciembre de 2.008.

No consta requerimiento por el demandante a la vendedora para cumplir el contrato en el plazo de treinta días, de acuerdo con la cláusula novena.

2.- Interpretación del contrato y valoración de su cumplimiento y desarrollo.-

En primer término, debe rechazarse que la licencia de obras se concediese el 28 de Julio de 2.006, pues esa notificación está referida a aspectos complementarios de la obra en cuestión, habiendo reconocido la propia demandada en carta dirigida al comprador esta concesión de fecha 27 de Junio de 2.005, documento nº 3 al folio 37 de autos

En segundo lugar, es cierto que la demandada incumple la obligación en cuanto a la entrega de la vivienda en el plazo convenido, que desde luego tiene carácter esencial, se dilata más de un año, y además se relaciona con la facultad resolutoria del contrato, de acuerdo con las cláusulas reseñadas; pero no lo es menos que, simultáneamente, la compradora demandante no ejercita tampoco su derecho a resolución contractual, de acuerdo con sus estipulaciones, esto es, habiendo requerido a la vendedora para que diera cumplimiento al mismo en el plazo de treinta días, sino que directamente se acoge a la resolución, cuando, a mayor abundamiento, había sido expresamente requerida para el otorgamiento de escritura de compraventa desde Agosto de 2.008, aunque ciertamente la licencia de primera ocupación no se había otorgado aún, lo que se produce en la referida fecha del 28 de Noviembre de 2.008, y también, incluso después de esta fecha, consta el acta Notarial de incomparecencia del vendedor a la Notaría.

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento mutuo o lo que viene a constituirse, en definitiva, en el denominado mutuo disenso, por la simultánea y coincidente conducta incumplidora de ambas partes, una de ellas superando el plazo de entrega de la vivienda, y formulando requerimiento de otorgamiento de escritura y entrega del inmueble, cuando no se tenía aún la licencia de primera ocupación; la otra, no requiriendo a la vendedora para que cumpliera de forma efectiva, de acuerdo con el contrato, dilatando su cumplimiento y resolución, que sólo se produce precisamente cuando se le requiere para llevarla a cabo, no compareciendo en la Notaría, pues como dice la Sentencia de la AP Madrid, sec. 10ª, S 4-2-2005, nº 68/2005, rec. 789/2003 , " aunque el C.C. no contempla entre la causas de extinción de las obligaciones el mutuo disenso, no cabe la menor duda, que en los supuestos en que manifestada por las partes una voluntad coincidente de apartarse del cumplimiento de las obligaciones recíprocas asumidas, o de disentimientos unilaterales concurrentes, se produce una válida resolución contractual por mutuo disenso, que excluye la aplicación de las consecuencias del artículo 1.124 del Código Civil EDL1889/1 sólo previsto para los casos de incumplimiento imputable a uno solo de los contratantes.

Como expone acertadamente la S.T.S.J Navarra de 6 de octubre de 2003 (Pte: Sr. Fernández Urzainqui) EDJ2003/167167 "Es pacífico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, que la relación de causas extintivas de estos preceptos legales es incompleta o sólo enunciativa ( SS.T.S. de 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987, del Tribunal Supremo EDJ1987/8238 ) y que el" mutuo disenso" -contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1959 , 13 febrero 1965 , 5 abril 1979 EDJ1979/655 , 21 mayo 1992 EDJ1992/5084 , 25 octubre 1999 EDJ1999/32576 , 6 octubre 2000 EDJ2000/41044 y 30 diciembre 2002 EDJ2002/58552 .

Sin embargo el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual (contrarius consensus), esto es, la existencia de un "acuerdo de voluntades","convenio" o "pacto" de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de "un negocio jurídico extintivo" ( S.T.S. 5 abril 1979 EDJ1979/655 ),"la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior" ( S.T.S. 13 febrero 1965 ) o, lo que es igual, la manifestación de un "consentimiento contrario a la existencia del contrato" ( S.T.S. 30 diciembre 2002 EDJ2002/58552 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes ( art. 1262 Código Civil EDL1889/1 ), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva......que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento ( SS.T.S. 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 EDJ1972/336 , 5 abril 1979 , 11 febrero 1982 EDJ1982/692 y 25 octubre 1999, del Tribunal Supremo EDJ1999/3325 ), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado.

El motivo se estima parcialmente.

3.- Inexistencia del invocado carácter abusivo y desproporcionado de las cláusulas 5ª y 9ª del contrato y conclusiones.-

Es contrario a los propios actos de la actora, pretender la plena validez de la cláusula 5ª en cuanto a su carácter esencial, y luego invocar esa cualidad de abusiva y desproporcionada, respecto a la segunda, cuando ambas se encuentran incardinadas en un contrato, redactado por la actora, pero no de adhesión, como puede colegirse de su simple examen, folios 28 y ss., de autos, y, además, guardan íntima relación en cuanto a sus efectos, sin que sea de aplicación la doctrina y jurisprudencia invocada, que parte de supuestos fácticos distintos de los aquí enunciados.

En consecuencia, abordados y resueltos conjuntamente los motivos esgrimidos, la conclusión no puede ser otra que estimar parcialmente el recurso, revocando la sentencia dictada, dictando otra en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta, en cuanto a esta pretensión y desestimando la reconvención planteada de contrario, declaramos haber lugar a la restitución de la contraprestaciones, originarias , reintegrando la demandada a la actora la cantidad entregada a cuenta, con aplicación de intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, al amparo del artículo 1.108 del CC , pues no pueden aplicarse los del contrato, por su incumplimiento, no habiéndose producido vencimiento objetivo de ninguna de las partes, por los fundamentos expuestos, y por ello, sin especial pronunciamiento en costas en primera instancia, al amparo del artículo 394 de la LEC , cuando concurren además dudas de hecho y derecho en cuanto al desarrollo y cumplimiento del contrato, dejando a salvo las anteriores consideraciones.

TERCERO .- Recurso planteado por la Entidad Asesores en Planificación Urbana, S.A.- Sobre los intereses e imposición de costas.-

Los anteriores fundamentos dejan ya sin contenido el examen de estas cuestiones que han sido resueltas, dándose por reproducidos, sin que proceda la aplicación de intereses, ni la imposición de costas.

El recurso se desestima.

CUARTO .- Costas de esta alzada.-

La estimación parcial del recurso del demandante principal y la desestimación del planteado por la demandada determinan en cuanto a este último, que tampoco se haga especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, por las ya referidas dudas de hecho y derecho, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C ., en relación con el artículo 394 del mismo Cuerpo legal .

Fallo

1.- Que debemos desestimar el recurso planteado por Entidad Asesores en Planificación Urbana, S.A contra la sentencia de instancia.

2.- Se estima parcialmente el recurso planteado por la representación procesal de D. Modesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, que se revoca en su integridad, dictando otra en su lugar por la que:

1º) Se estima parcialmente la demanda planteada por D. Modesto contra la Entidad Asesores en Planificación Urbana, S.A., condenando a esta última a que reintegre al demandante la suma de 62.930 euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

2º) Se desestima la reconvención planteada por la Entidad Asesores en Planificación Urbana, S.A., contra D. Modesto .

3º) No se hace especial pronunciamiento en costas de primera instancia.

3.- No procede especial pronunciamiento en costas de esta segunda instancia.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de 20 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a