Sentencia Civil Nº 606/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 531/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ILDEFONSO QUESADA PADRON D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de noviembre de 2012.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Quince de Las Palmas en los autos referenciados Guarda, custodia y alimentos nº 690/2011 seguidos a instancia de Joaquina , representada por el Procurador D. Jose Carlos García Artiles y dirigido por el letrado D. Luis Bosch LLinares, contra Remigio , representado por la Procuradora Dª. Zaida Santana de Vera y dirigida por el letrado Dº. Carmen Morales González, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Quince de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece; Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Joaquina , contra DON Remigio se aprueban como medidas personales y económicas en relación al hijo común menor de edad las siguientes:

1.- La patria potestad sobre el menor, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A titulo indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

2.- El menor quedará bajo la guarda y custodia de la progenitora materna quien -al igual que el progenitor paterno en aquellos períodos que tenga al menor en su compañía- podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de los hijos puedan producirse.

3.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hijo en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de la menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor se establece el siguiente régimen de visitas:

-Semana: El padre estará con el menor los fines de semana alternos, desde el viernes, en que la recogerá a la salida del colegio o a las 16:00 horas en el domicilio materno si el viernes fuera día no lectivo, hasta el domingo a las 20:00 horas, con entrega en el domicilio materno. Si el fin de semana estuviera precedido y seguido de un día festivo el fin de semana se ampliará a los citados días

Asimismo el progenitor no custodio podrá estar con el menor los miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio o desde las 16:00 horas si el día fuera no lectivo, hasta la mañana del jueves al inicio de la actividad escolar en la que el menor será entregado por el padre en el centro escolar. Si el jueves fuera festivo o no lectivo el menor permanecerá con el padre hasta las 20:00 horas.

-Navidad .- Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores. El primero comprenderá desde las 17:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20:00 horas del día 7 de enero.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero serán compartido de manera que el progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor podrá estar con el desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas.

Los anteriores períodos se alternaran cada año, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre el segundo, miéntras que los años los impares será a la inversa.

Semana Santa.- Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores. El primero comprenderá desde las 17:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del miércoles y el segundo, desde dicho día y hora hasta a las 20:00 horas del domingo.

Los anteriores períodos se alternaran cada año, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre el segundo, miéntras que los años los impares será a la inversa.

Verano.- Mitad de dicho período de vacaciones, por partes iguales, Julio o Agosto, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), al padre en los años pares y a la madre en los impares.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional de verano, deberá comunicar al otro progenitor el turno elegido con 30 días de antelación. La falta de preaviso le hará perder la preferencia que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a su hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

3.- DON Remigio deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para su hijo la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 euros mensuales) a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, reputándose como tales aquellos en los que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo y en su defecto sean autorizados judicialmente, teniendo en cualquier caso el concepto de gasto extraordinario sin previa necesidad de acuerdo de las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social .

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

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SEGUNDO.- La referida sentencia, de 20 de febrero de 2.012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 26 de octubre de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Cuestiona el progenitor apelante, en el presente proceso de relaciones paternofiliales de hijo no matrimonial, la decisión de guarda exclusiva materna adoptada en primera instancia, con las consecuentes modificaciones de medidas sobre visitas y alimentos congruentes con su pedimento de que se le atribuya la guarda exclusiva o monoparental al propio apelante. Subsidiariamente interesa la concesión de guarda compartida sobre el hijo entre ambos progenitores.

SEGUNDO: Guarda exclusiva del menor paterna o materna.- Esta decisión, la más relevante del proceso, ha de adoptarse como es sabido en función del 'favor filii', conforme resulta del art. 92 del C.C ., art. 1 y concordantes de la Ley de Protección del Menor y las distintas normas y convenciones del Derecho Internacional -tal cual la Declaración de Derechos del Niño de la O.N.U. de 1959-. En este caso, el padre alegó al contestar la demanda que se había ocupado preferentemente del menor, nacido en 30/11/2007, en su actividad escolar y cuidado en general. Sin embargo, en la apelación admite que existió simplemente lo que llama un 'reparto funcional' de la responsabilidad parental, hasta la ruptura de la convivencia. Si tenemos en cuenta que desde dicho instante, en septiembre de 2011, el menor ha permanecido bajo cuidado materno, y que el padre no inició acción alguna de reclamación de la guarda, sin que se adviertan disfunciones en la guarda realizada hasta la actualidad por la madre, ninguna razón objetiva hay para alterar la situación ya consumada desde hace más de un año de guarda exclusiva de la madre para atribuir la guarda al padre, generando inestabilidad en el menor y afectando pues la formación de su personalidad. Pero es que además existen indicativos en contra de dicho sistema de custodia: el padre convive con su madre, a la que cuida como persona de delicada salud -nos habla el padre de ingresos hospitalarios de la misma, de su necesidad de utilizar botellas de oxígeno, etc.-, lo que ya revela una necesidad de atender a la vez a la madre y al hijo por parte del apelante. Añadamos que vive con dicha madre en una vivienda angosta, de solo dos habitaciones, por lo que el padre debe ocupar el salón para que su madre y su hijo ocupen las únicas habitaciones existentes: por tanto, uno de los tres carecería de habitación propia. Y lo que es aún más relevante, desde que se inició el procedimiento el padre no ha pagado sino 100 € una única vez en concepto de alimentos. Difícilmente quien desatiende sus responsabilidades económicas para con su hijo es idóneo para el cuidado de éste, y antes al contrario la situación podría devenir en la privación de la patria potestad de persistir en esa conducta de abandono.

Guarda compartida del menor.- Con lo expuesto anteriormente ya queda claro que tampoco se dan los requisitos para otorgar una custodia compartida: el padre ha desatendido a su hijo económicamente, y carece de un domicilio idóneo para convivir en él con su hijo. Pero es que además, en primera instancia no solicitó guarda compartida del hijo, solamente guarda exclusiva. Es una pretensión que se introduce extemporáneamente en apelación, lo que sólo sería posible, conforme al art. 752 de la L.E.C ., en caso de que se hubieran producido hechos nuevos. Pero no existe ningún hecho diferente a los que se dieron en la primera instancia, hasta el punto de que el apelante reconoce que solicita la custodia compartida ahora y no antes porque el M. Fiscal se mostró favorable a dicho sistema de guarda en su alegato en la vista de primera instancia. Por tanto, no se cumplen los requisitos procesales ni sustantivos para conceder la custodia compartida.

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de febrero de 2012 en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 690/2011, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.