Sentencia Civil Nº 606/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 686/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00606/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 686/12

Asunto: FAMILIA 1215/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.606

En Pontevedra a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de familia 1215/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 686/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Leticia , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ESPERANZA PRADO SÁNCHEZ, y como parte impugnante-demandante: D. Diego , representado por el Procurador D. PATRICIA CONDE ABUIN, y asistido por el Letrado D. EVA REY VIEITES, apelado: MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 16 mayo 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Patricia Conde Abuín, en nombre y representación de D. Diego contra Dª Leticia , representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1.La hija nacida de la relación, Sra, continuará bajo la guarda y custodia de la madre, Dª Leticia , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores y del deber de la madre de mantener informado al progenitor no custodio de cuantas cuestiones afecten de manera trascendente a la menor.

2.Se establece a favor del progenitor no custodio el régimen de comunicaciones visitas y estancias que se deja expuesto en el Fundamento Tercero.

3.Procede establecer una pensión por alimentos a favor de la hija de la pareja y con cargo a D. Diego de 200 euros mensuales, y que el padre deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base para la actualización el IPC anual del mes de enero de cada año, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores debiendo ser consensuados previamente y acudiendo a la decisión judicial caso de desacuerdo, salvo razones de urgencia.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Leticia , se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia formulan recurso ambas partes, planteándose así de nuevo en esta alzada, con toda su plenitud, la cuestión relativa a la custodia y, en su caso, visitas respecto de la hija común de los litigantes y la determinación del importe de la pensión de alimentos.

La sentencia recurrida desestimó la pretensión formulada por el padre respecto del establecimiento de un régimen de custodia compartida y atribuyó la custodia a la madre con base, esencialmente, en el informe elaborado por el equipo psico-social adscrito a los juzgados. A favor del padre estableció un régimen de visitas que puede calificarse de amplio, venciendo los obstáculos que la madre oponía a la posibilidad de pernocta de la hija en el domicilio paterno. Finalmente, la sentencia optó por determinar el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre en la suma de 200 euros mensuales, de igual modo que se había fijado en el auto de medidas provisionales de 30.1.2012.

En concreto, en relación con el régimen de visitas, la decisión judicial fue la siguiente:

'Se establecen los fines de semana alternos de sábado (11,00 horas) a domingo (19.30 horas) suprimiendo la intervención del PEF por lo que se realizarán las entregas y recogidas en el domicilio materno u otro lugar que los progenitores acuerden. A partir de 2013 los fines de semana alternos se ampliarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, siguiendo también indicación de la Psicóloga en el acto de juicio, conforme a la cual se atendía a la edad de la menor y al primero año en régimen sin que hubiera inconveniente en ampliarlo, al igual que la duración de las estancias en el verano, transcurrido el primer año. Igualmente las tardes de miércoles y viernes en la semana en la que no le corresponda el fin de semana de 17.00 horas a 19.00 horas, a falta de otros días u horarios que los progenitores puedan convenir en beneficio de su hija. Los periodos vacacionales por mitad excepto el verano que lo será por indicación de la profesional informante en semanas alternas este primero año, mientras que el siguiente y en adelante se establecen en periodos quincenales alternos en julio y agosto. Concretando en caso de desacuerdos, en Semana Santa y navidad, se establecen dos periodos. Las vacaciones de Navidad: uno que va desde las 17.00 horas del día 23 de diciembre y que se prolongará hasta las 17,00 horas del día 31 de diciembre y el otro que se extiende desde dicha fecha hasta las 17,00 horas del 6 de enero. Durante la Semana Santa, el período se iniciará desde el último día del colegio a las 20,00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde dicha fecha hasta el Domingo de Resurrección a las 20,00 horas. Fijados los periodos por alternancia anual en la elección para la madre en los años impares y para el padre en los pares, que deberá comunicarse con antelación de quince días, decayendo el derecho a dicha elección en el progenitor que no cumpla con dicha antelación. El día del padre o de la madre sino coincide por el régimen de estancias con el progenitor correspondiente a la celebración la menor estará con dicho progenitor de 11,00 a 19,30 caso de festivo o de 17,00 a 19,00 caso de lectivo. No se establece la previsión del cumpleaños de la menor ni tampoco la de comunicación estimando que sólo generará conflictos no beneficiosos a la misma debiendo los progenitores atender a su interés y necesidades en cada momento'.

El recurso de apelación formulado por la madre dedica su primer motivo de impugnación defender la afirmación de la incapacidad del padre para asumir sus responsabilidades; seguidamente se combate el pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos y, por fin, se dedica un capítulo específico a combatir el valor probatorio del informe del equipo psico-social.

El recurso describe una situación que se resume como de 'falta de control' y de inestabilidad personal y familiar, con referencia a diversos episodios que, a criterio de la apelante, han de redundar en la posibilidad de una efectiva dedicación del padre hacia la hija menor. El argumentario del motivo debe completarse con la crítica que la recurrente realiza al informe pericial en el apartado tercero de su escrito. Llamativamente, la crítica al informe no se ve acompañada de ninguna petición de prueba complementaria en segunda instancia.

Por su parte, la representación del padre, originariamente demandante, en un sucinto motivo, impugna el pronunciamiento relativo en el que pretende que se reduzca el importe de la pensión a la suma de 100 euros.

La Sala, por las razones que se dirán, no ve argumentos para reformar el criterio de la sentencia de primer grado, afirmación que realizamos tras el análisis de la prueba practicada en el proceso.

SEGUNDO.-Consideración inicial.

Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): '... es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.'

O si se quiere en palabras de la reciente STC de 17.10.2012 :

' La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.'

Por tanto, no se atenderá ni al capricho de cada progenitor ni a su particular visión del litigio. Los intereses de la hija común, menor de edad, se intentarán proteger de forma objetiva, en sí mismos considerados y en el actual estado de las circunstancias que se han puesto de manifiesto en el proceso a través de los medios de prueba válidamente admitidos y practicados en la primera instancia.

TERCERO.-Titularidad de la guarda y custodia. Visitas.

La pretensión que dio origen al pleito, relativa a la custodia compartida de la hija común, no se ha mantenido en segunda instancia. Los argumentos de la sentencia resultan convincentes y congruentes con la prueba practicada, si bien la referencia a la imposibilidad de la determinación de una custodia compartida por falta de conformidad del Ministerio Fiscal deberá entenderse corregida tras la reciente sentencia del TC 185/2012 .

La sentencia ha razonado en forma lógica y conforme con los criterios que se han mencionado en el fundamento precedente, en atención a los hechos puestos de manifiesto en la instancia, la decisión de atribución de la guarda y custodia a la madre.

Las declaraciones de los interesados nos parecen prescindibles para resolver la cuestión planteada, por lo que, al igual que hizo la juez de instancia, la prueba fundamental para juzgar sobre la cuestión debatida es el informe del gabinete psicosocial.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo, con el consentimiento expreso o tácito del otro, tal como determina el art. 156 del Código Civil , que prevé la forma de actuación en caso de desacuerdo entre los padres sobre la forma y condiciones de su ejercicio. En el caso, la atribución a la madre no se discute en esta alzada.

En cuanto a la determinación del ejercicio del derecho-deber de visitas por el progenitor no custodio, tal como determina el art. 94 sustantivo, es necesario advertir que su fijación judicial presenta un carácter subsidiario, operando en defecto de acuerdo entre los progenitores si resulta más beneficioso para los niños; pues resulta evidente que serán los padres los que tengan que tener en cuenta prioritariamente el interés de aquéllos para solventar las dificultades o las incidencias, que la experiencia enseña que pueden ser múltiples, en el desarrollo de las visitas por el progenitor no custodio.

La menor cuenta en la actualidad con cuatro años de edad. El padre tiene otro hijo fruto de otra relación, que cuenta con nueve años de edad y cuya relación se regula en la sentencia recaída en los autos 176/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra (vid. folios 18 y ss. de las actuaciones). La madre ha venido conviviendo con la hija desde su nacimiento y desde el auto de medidas, -fechado en enero del corriente año-, existe un régimen de visitas judicialmente determinado, que fue introducido en el litigio por la madre en su escrito de contestación, donde se proponía un régimen de visitas sin pernocta en fines de semana alternos.

La única prueba que directamente permite formar criterio sobre la cuestión debatida es precisamente el informe elaborado por el Instituto de Medicina Legal de Galicia (vid. folios 134 y ss. de las actuaciones); las fuentes del informe se detallan en su encabezamiento y, contra las opiniones interesadas de la apelante, nos parecen suficientes para obtener las conclusiones que se exponen por los técnicos.

En el informe cada una de las partes detalla su visión del problema en relación con Sara, relatando el padre que los cinco meses sin contacto con la menor vinieron motivados por la discrepancia surgida entre los progenitores en relación con el nuevo régimen de visitas propuesto por la madre que eliminaba la posibilidad de pernocta. La madre reconoce la buena relación afectiva entre el padre y la hija.

Desde el establecimiento del régimen de visitas en el auto de medidas el padre ha venido viendo a la niña fines de semana alternos sin pernocta y dos días entre semana, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro. Según refiere el informe del gabinete, los trabajadores encargados de dicho servicio informaron de la buena relación entre el padre y sus dos hijos, Sara y Yago (vid. folio 137).

Con estos antecedentes los autores del informe, -que, recuérdese, fue propuesto como prueba pericial por la propia recurrente-, concluyen en la conveniencia del mantenimiento de visitas con pernocta y la no necesidad del punto de encuentro como intermediario para las entregas y recogidas de la niña.

No vemos en los argumentos del recurso otra cosa que simples afirmaciones de la parte, sin soporte en la realidad de los hechos. Ninguna de las circunstancias que se alegan tiene mayor peso que las conclusiones imparciales y objetivas de los técnicos y, aún antes, carecen de soporte probatorio más allá de la aportación de copia de la denuncia por el episodio de la utilización de la tarjeta, que discurre ajeno por completo a las relaciones del progenitor con la niña.

Se desestima el motivo.

CUARTO.-Como es de sobra conocido los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación.

Nos parece también que la resolución de la juez de primer grado resulta absolutamente razonada y conforme con el material probatorio. El nivel de ingresos de los litigantes y las cargas que gravan el patrimonio del padre, así como la falta de una prueba detallada sobre el nivel de gastos originados por los alimentos de la niña, nos llevan a considerar que los criterios de la sentencia y del auto de medidas que fijó la cuantía en 200 euros mensuales resulta acertado, sin que ninguno de los motivos de los recursos, que respectivamente pretenden su variación al alza en cuatrocientos euros o a la baja con una disminución de cien euros, tenga mayor peso que las consideraciones de la juez de primera instancia. La disminución de los ingresos del padre, el hecho de tener que abonar una pensión a favor del otro hijo y el nivel de ingresos de ambos, así como, se repite, la falta de acreditación de específicos gastos de la niña, son razones que justifican la confirmación de tal criterio.

Se desestiman los recursos.

QUINTO.-En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos interpuestos por Dña. Leticia , D. Diego , con íntegra confirmación de la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 1215/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra . No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.