Sentencia Civil Nº 606/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 216/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00606/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N00400

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0008934

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000746 /2013

Recurrente: Indalecio

Procurador: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Abogado: LOURDES CARBALLO FIDALGO

Recurrido: Salome

Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 606/2015

En Vigo, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Divorcio número 746/2013., procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 216/2015, en los que es parte apelante- demandante D. Indalecio , representado por el Procurador D./Dª María José Toro Rodríguez y asistido del letrado D./ Dª Lourdes Carballo Fidalgo ; y, apelada- demandada D./Dª Salome , representado por el procurador D./Dª Marta Robes Cabaleiro y asistido del letrado D./Dª Tania Fraga González.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 5/12/2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Indalecio frente a Salome , y en consecuencia declaro disuelto el matrimonio contraído en su día por las partes litigantes con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y se acuerda el mantenimiento de las medidas acordadas, sobre pensión alimenticia y uso y disfrute del domicilio familiar, en sentencia de separación matrimonial de 6 de septiembre de 24 ( autos de este juzgado 618/24) medidas personales y patrimoniales:

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Indalecio , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 1/12/2015, habiéndose celebrado vista pública con práctica de prueba.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de esta segunda instancia es la fijación de la pensión de alimentos del hijo de los litigantes, que, aunque mayor de edad, vive con su madre, estudia en el IES Politécnico de Vigo y carece de independencia económica.

Como consecuencia de anterior convenio regulador aprobado en sentencia de separación de 6-9-2004 , se había establecido una pensión de alimentos a favor del hijo de 300 euros. Con ocasión del divorcio de que este procedimiento trata, el padre solicita que dada su nueva situación económica se declare extinguida la pensión o que, subsidiariamente, se reduzca a la cantidad de 90 euros. El padre afirma no tener otros ingresos que los derivados de su trabajo como camarero que ascienden a 465,83 euros según consta en las nóminas unidas a los autos. La madre no trabaja y está a la espera de la concesión del RISGA que tiene solicitado.

La sentencia de divorcio no modifica la pensión que venía abonándose, pronunciamiento que es el que motiva el recurso de apelación.

SEGUNDO.-La cuestión que está ahora en liza en esta segunda instancia afecta a materia tan sensible y relevante como es la de los alimentos debidos al hijo. Hemos de recordar lo dicho en anteriores resoluciones (ej. Sentencias de 3-7-2014 y 24/11/2014 ) cuando destacábamos que sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).

Dice la STC 1/2001, de 15 de enero , que, 'por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' -asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC ).'

Advierte, por su parte, la STC 57/2005 de 14 Mar. 2005 , que 'los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.' A la hora de diferenciarlos de los alimentos entre parientes destaca la citada resolución que la obligación de alimentos a los hijos 'no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.' Y además, 'los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc.).'

TERCERA.- No es en modo alguno convincente la afirmación del apelante acerca de sus menguados ingresos con los que trata de justificar la extinción o reducción de la pensión de alimentos para el hijo. Debemos, a tal efecto, hacer las siguientes consideraciones:

1ª. Dado que el lugar donde trabaja como camarero es un establecimiento de su actual pareja, pierde credibilidad la afirmación de que sus ingresos únicos sean los de tal puesto de trabajo. La nómina e incluso la afirmación de que es simplemente camarero de dicho negocio dejan de ser creíbles.

2ª. Tampoco es creíble que sus únicos ingresos sean los de camarero. Entendemos que además se dedica a la cría y venta de perros de caza. Resulta así del oficio de la Dirección General de la Guardia Civil que informa que dispone en Sober de una instalación para albergar perros de caza donde cuenta con unos 21 ejemplares de los que 11 aparecen a su nombre y hay diez más sin identificar los cuales aparecen ya a nombre de otra persona en una segunda inspección de la Guardia Civil. El Sr. Indalecio tiene licencia para poner en funcionamiento la actividad de edificación para fomento y cría de perros de caza. La versión según la cual él es mero depositario de esos perros que son propiedad de otros ni es creíble ni cuenta con prueba alguna. Por consiguiente, es de todo punto razonable deducir que cuenta con esta fuente de ingresos ocultada al tribunal en la demanda, lo que no es admisible cuando se trata de dilucidar sobre cuestión de tanta importancia como es la del cumplimiento de deberes insoslayables como los alimentos de un hijo.

3ª. En esta alzada se han incorporado como prueba dos documentos; uno el de la declaración del IRPF; el otro, un extracto de movimiento bancario. Ninguno de los dos constituye prueba decisiva a favor de la tesis del actor, pues de ellos no puede deducirse que aquel no tenga más ingresos, máxime cuando cuenta con una actividad que trata de mantener en la opacidad obligando a la parte demandada a poner al descubierto esa otra fuente de ingresos, cuyo importe es desconocido por esa misma actitud del apelante, que a lo sumo llega a decir, dentro de su versión particular de los hechos, que solo percibe una 'compensación' de quienes dice son propietarios de unos perros que, no obstante, figuran a su nombre.

En cuanto a la declaración de la renta también aportada cabe decir que, en general, y en relación con las declaraciones hechas a efectos del IRPF en fechas previas y coetáneas a la crisis matrimonial, no pueden tenerse por suficientes ni fiables a la hora de probar la verdadera situación económica del deudor de prestaciones económicas ni de las ganancias realmente obtenidas por el ejercicio por una actividad por cuenta propia, declaración a la Administración tributaria que debe entenderse es hecha con el ánimo de obtener el mayor beneficio propio del contribuyente; tales declaraciones podrán, eso sí, servir como criterio o plataforma de mínimos de los que el tribunal puede partir. De acuerdo con lo anterior y en relación con la prueba documental aportada al rollo consistente en las declaraciones del IRPF, hemos dicho en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2014 que 'estas declaraciones fiscales tienen un valor probatorio relativo, no decisivo, a la hora de acreditar los ingresos de una persona. No deja de ser una declaración unilateral del sujeto deudor, y la experiencia jurisdiccional pone de manifiesto que no siempre es fiel expresión de la capacidad económica de una persona.' Coinciden en esta idea otras Audiencias Provinciales; así la SAP de Segovia de 1 de septiembre de 2011 sostiene que 'lo primero que debe decirse es que las declaraciones del IRPF no siempre son fiel reflejo de la capacidad económica de un contribuyente, sobre todo en los supuestos en los que el declarante se acoge a algún régimen de estimación objetiva, como ocurre en el caso de autos; y desde luego no puede ser un medio de prueba privilegiado a tales efectos, si sus ingresos no derivan única y exclusivamente de rendimientos de trabajo personal. (...) No hay que olvidar que se trata de declaraciones de ingresos de parte interesada, ignorándose los criterios que sostuvo a la hora de computarlos, así como los posibles gastos o pérdidas habidos en el ejercicio fiscal, obviamente todo ello bajo su propia responsabilidad, pero sólo a efectos meramente tributarios. Como se afirma en la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Madrid de 17 de diciembre de 2.009 , en algunos casos la prueba de la capacidad económica resulta sencilla si el acusado es asalariado, pero es mucho más compleja en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. Se sigue afirmando que ni siquiera las autoliquidaciones de los distintos impuestos, singularmente el IRPF, tienen valor un valor probatorio sólido, especialmente en los casos de autoliquidación por el sistema de módulos, en el que la cuota tributaria viene prefijada por factores externos a la concreta actividad del obligado tributario. Concluye que en tal situación, resulta de todo punto aceptable acudir a la prueba de presunciones, pudiéndose inferir la situación económica del acusado de signos externos así como de informaciones fragmentarias, sin que sea exigible una prueba completa y documentada.'

Por su parte, la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 20 de junio de 2007 , ha dicho, también en la misma línea que dicha prueba documental 'no acredita los reales y verdaderos ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, pues la declaración del IRPF acredita los ingresos que el demandado ha declarado a Hacienda, no los realmente percibidos...'

En consecuencia, y de acuerdo con lo razonado hasta aquí, hemos de confirmar la resolución objeto de recurso.

CUARTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Indalecio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Divorcio Contencioso 746/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 (Familia) de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.