Sentencia Civil Nº 606/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 509/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000509/2014

NIG: 3803848120130008730

Resolución:Sentencia 000606/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000051/2013-00

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Josefina Maria Amelia Quintero Padron Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez

Apelante Pio Maria Del Carmen Suarez Lecuona Yolanda Morales Garcia

SENTENCIA

Rollo nº 509/2014

Autos nº 51/2013

Jdo. De Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de noviembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 51/2013, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Josefina , representada por la Procuradora Dª Carmen Blanca Orive Rodrigíuez, y asistida por la Letrada Dª Amelia Quintero Padrón, contra D. Pio , representado por la Procuradora Dª Yolanda Morales García, y asistido por la Letrada Dª Carmen Suárez Lecuona, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Cristina Guerra Pérez, dictó sentencia el 23 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Estimar la demanda interpuesta por la procuradora Doña CARMEN B ORIVE RODRIGUEZ, en nombre y representación de Doña Josefina contra Don Pio y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Dña Josefina y Don Pio , el día 11 DE MAYO DE 1990en Santa Cruz de Tenerife, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

Disolución del régimen económico matrimonial y revocación de consentimientos y poderes.. La disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes. Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

La atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 piso a la esposa y a los hijos del matrimonio que conviven con ella

La fijación de una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre en la cantidad de 100 euros mensuales , por cada uno de ellos (DOSCIENTOS euros en total) Cantidad que deberá ingresar en la cuenta corriente que designe, a nombre de la esposa, importe que deberá incrementarse cada año con el IPC correspondiente que publique el INE u organismo que le sustituya.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que cada uno de los hijos, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos que carecen de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

Como régimen de visitas para el hijo menor de edad Dionisio , con su padre será el libremente acordado entre padre e hijo, dada la edad del menor , 16 años.

No procede realizar ningún pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno es el pronunciamiento contenido en la resolución recurrida respecto del que mediante el presente recurso muestra su disconfomidad la parte demandada, a saber, la fijación de una pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes, todo ello sustentado en la no posibilidad de abonarlos al carecer completamente de ingresos hasta tanto cambie o mejore su situación.-

Por la parte demandante y ahora recurrida interesa la íntegra confirmación de la resolución apelada por estimarla conforme a derecho.-

Por el Ministerio Fiscal también se insta la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Circunscrito el recurso a la pensión alimenticia fijada en la instancia para los dos hijos comunes debe comenzarse por afirmar que en el caso de autos concurre una esencial diferencia, a saber, que a la fecha de la presentación de la demanda, momento a que debe estarse para al determinación del objeto procesal, uno de los ya había alcanzado la mayoría de edad mientras que el otro no, como nacidos en NUM002 de 1990 y de 1997.- Y ello se resalta por el diferente tratamiento respecto de los alimentos que en un procedimiento matrimonial deben determinarse a favor de los hijos menores de edad, con los que pueden establecerse a favor de los hijos mayores.- Debe recordarse la doctrina sentada por esta Sección al respecto, y así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2011 se afirmaba: 'La materia relativa a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1 CC (LA LEY 1/1889)), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).', y añade que 'Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC (LA LEY 1/1889) , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y , consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 )'.- Por el contrario, sigue añadiendo la resolución indicada, '. para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad. Y, así, en el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se diferencia claramente a los hijos menores de los hijos mayores, al establecer en el párrafo primero ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', supuesto este de aplicación a los hijos mayores de edad, de lo dispuesto del párrafo segundo 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y , para su adecuada interpretación, debe de recordarse que este último párrafo que ha hecho posible que dentro del proceso matrimonial de divorcio se establezcan alimentos para los hijos en esa situación concreta de 'convivencia' y 'carecer de ingresos propios', fue introducido por reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), ya que hasta ese momento de entrada en vigor de la reforma, en los procesos matrimoniales no cabía hacer pronunciamiento sobre alimentos a hijos mayores de edad aunque convivieran con los padres, y los ya establecidos a hijos menores quedaban extinguidos al alcanzar la mayoría de edad sin más requisitos (por vía de ejemplo, AP Las Palmas 10/4/1993 ; AP Asturias 8/11/1993 ). Planteándose, además, la cuestión de quien estaba legitimado para pedir los alimentos, si correspondía al hijo mayor emancipado o al progenitor con quien convivía (AP Asturias 27/4/1992; 8/11/1993), y tras posiciones intermedias referidas al litis consorcio, la doctrina jurisprudencial se inclinó, finalmente, por estimar legitimado al progenitor con quien convivía el hijo mayor, al estimarse que era pronunciamiento comprendido dentro las medidas consecuencia del divorcio o separación. Consiguientemente la equiparación de hijos menores de edad y mayores de edad para la atribución de alimentos carece de sustento normativo.' Por ello, '.la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad ( art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889)) 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.'-

No obstante lo expuesto, en lo que concierne a los menores de edad esta reiterada doctrina expuesta debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.-

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta no se discute en el recurso el derecho de ambos hijos a percibir una pensión alimenticia, el menor porque así lo disponen los preceptos antes mencionado, y el mayor de edad en tanto convive con el progenitor que insta la pensión alimenticia y la 'carencia de ingresos propios' en el sentido ya analizado, encontrándose estudiando (folio 23).- Por lo tanto, lo que se cuestionó en la instancia y se reproduce en esta alzada es las posibilidades económicas del alimentante, constando efectivamente a folios 59 y 60 de las actuaciones que se encuentra desempleado y sin percibir ningún tipo de prestación, lo que obliga a analizar separadamente la situación de ambos hijos.- Así, respecto del menor no ha quedado acreditado esa situación de absoluta carencia de medios económicos que es el requisito exigido pro el Tribunal Supremo para suspende temporalmente el pago de la pensión alimenticia.- Que se encuentre en el desempleo no es sinónimo de absoluta carencia de medios, por lo que el recurso en este apartado debe ser desestimado.-

Por el contrario, respecto del mayor de edad, es de aplicación el art. 152.2 del Código civil en la medida que no constando ingresos conocidos del recurrente debe concluirse que se vería obligado a desatender sus propias necesidades de tener que prestarlos, lo que impone que en este apartado sí deba estimarse el recurso en el sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia fijada para el mayor de edad.-

CUARTO.- Al ser el recurso parcialmente estimado en aplicación del art. 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia establecida en favor del hijo Carlos Miguel , confirmándose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.