Sentencia CIVIL Nº 606/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 198/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 198/2016 -R
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 167/2015
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Ezequiel Martinez Sanchez
Abogado/a: Marta Utrilla Rodríguez
Parte recurrida: Catalunya Banc SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 606/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 15 de septiembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 167/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEzequiel Martinez Sanchez, en nombre y representación de Mario contra Sentencia - 02/11/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de Catalunya Banc SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DESESTIMO la demanda formulada por el procurador sr. Martinezen nombre y representacion de Mario contra CATALUNYA BANC SA a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposicion de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/09/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Mario interpuso demanda contra CATALUNYA BANC, S.A. solicitando se declare la anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada correspondientes a la emisión 7º de CATALUNYA BANC, S.A. (29-10-2004), así como los sucesivos contratos de recompra de obligaciones subordinadas por acciones emitidas por la demandada suscritos entre el actor y la demandada descritos en los hechos de la demanda; se condene a la demandada a devolver los 3.364,4 € que restan del capital invertido; se la condene a indemnizar al actor en 5.780,46 € de intereses legales de los 15.000.- € de capital invertido más los que se devenguen hasta la total devolución de dicho capital, debiendo la actora retornar a la demandada los 5.029,69 € de intereses percibidos; se impongan las costas.

Expone que tiene 75 años, obtuvo el graduado escolar de educación obligatoria, y está jubilado, trabajando durante su vida laboral en una empresa de publicidad como dibujante; que es cliente de la demandada desde hace muchos años, confiando en las recomendaciones e información proporcionada sobre el producto ofertado por el Delegado de la oficina; que en 2013 conoció que no podría recuperar el valor de su inversión, vendiendo sus acciones tras el canje.

CATALUNYA BANC, S.A. se opuso indicando que el demandante procedió a vender las acciones al FGD de manera voluntaria, por lo que no puede restituir lo que no tiene, produciéndose la confirmación del contrato; que se cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, y se le entregó un Folleto informativo sobre las características y riesgos del producto; que no existió de daño alguno porque percibió en concepto de rendimientos una suma superior a la diferencia de valor de lo percibido con la venta de las acciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda, sin imponer costas. Considera que con la venta posterior de las acciones se confirmó la compraventa inicial, perdiéndose además el objeto del contrato por voluntad del actor, quedando extinguida la acción de nulidad.



SEGUNDO.- La representación del Sr. Mario recurre la sentencia por los siguientes motivos: - Infracción de ley por inaplicación de la doctrina jurisprudencial unánime de propagación de los efectos de la nulidad de la suscripción de deuda subordinada a los contratos posteriores al canje y venta de acciones.

- Infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 1303 CC en relación a la restitución de las prestaciones de las partes, siendo posible la restitución de las mutuas prestaciones en virtud del art. 1307 CC .

La representación de CATALUNYA BANC, S.A. formula impugnación solicitando a la Sala que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado, y reitera que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor en ese momento. Solicita la revocación de la resolución recurrida.

La impugnada se opone a la admisión de la impugnación por falta de los requisitos previstos en el art. 461 LEC , porque no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición. Destaca además que CATALUNYA BANC hace mención a un testigo cuando a la vista no compareció testigo alguno; y señala que el hijo, empleado de la entidad, aconsejó a la madre, cuando el actor es un hombre y no tiene un hijo que sea empleado de la entidad.

Ciertamente, no existiendo conexión alguna entre la apelación y la impugnación, persiguiendo cada actuación una finalidad propia e independiente de la otra, esta última debe ser desestimada, ya que según jurisprudencia reiterada y constante las causas de inadmisión son causas de desestimación. Sin embargo, al analizar las pretensiones del recurso, que solicita la estimación de la demanda, se analizará el deber de información y la carga de la prueba sobre el mismo. Por otra parte se hace evidente la confusión de la impugnación que solicita la revocación de la sentencia.



TERCERO.- El recurso interpuesto por la actora debe ser estimado.

Tras la venta de las acciones, después del canje realizado por el FROB, se sigue teniendo acción pues como ha venido reiterando este tribunal: SAP 15 de septiembre de 2016 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ): 'La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de nulidad como se desprende de los arts. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Es verdad que el artículo 1314 CC , citado en el escrito de recurso, dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar aquélla. Pero no es menos cierto que dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos porque la venta de las acciones resultantes del canje no fue un acto voluntario del demandante.

La Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc. A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

En esta tesitura, el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y el paso siguiente, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, fue la solución ofrecida por las instituciones para no incrementar la pérdida ya sufrida por los clientes minoristas hasta el momento. Así las cosas, difícilmente puede esta venta considerarse como acto voluntario, sino que ha de entenderse como la única opción viable ante la situación creada, por lo que esa venta a la que el actor se vio abocado no puede equipararse a la pérdida de la cosa por dolo o culpa, de modo que ni el canje de las participaciones preferentes en acciones ni la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía puede impedir el ejercicio de la acción de nulidad.' Ya en la sentencia de esta sección SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: Jose Antonio Ballester Llopis), también se acogía la tesis indicada: '... esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.'

CUARTO.- En cuanto a las obligaciones subordinadas, hacemos propios los razonamientos de la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , cuando expone que: 'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados (...). El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Y también compartimos los de la sentencia del Juzgado nº 1 de Mataró de 16-12-2014 , cuando indica: 'El atractivo de la emisión de las indicadas obligaciones subordinadas, que no es otra cosa que derechos de crédito con el orden de prelación ordinario alterado y postergado por vía convencional, es que a través de las mismas se permite a las sociedades incrementar los recursos considerados como parte del capital riesgo (recursos propios sociales) al subordinar o postergar su rango crediticio respecto de todas las deudas sociales no subordinadas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, aun cuando no tiene atribuido el carácter de socio. Esta participación en el riesgo empresarial permite calificar a la financiación subordinada como auténtico híbrido financiero, ya que su vestidura jurídica (préstamo a la sociedad) no se corresponde íntegramente con la finalidad económica satisfecha (la financiación subordinada forma parte o se computa como recursos propios sociales).

El prestamista que elige las obligaciones subordinadas y, en general, de valores o títulos representativos de un préstamo concursalmente relegado o postergado (tenedor de financiación subordinada), como medio de inversión es su superior rentabilidad respecto a la que proporcionan otros valores de renta fija cuyo adquirente contrae riesgos de crédito equivalentes, aunque no entrañan el eventual coste concursal de la relegación.

Por esta razón, suelen caracterizarse los créditos o prestamos representativos de financiación subordinada como sujetos a reembolso condicionada, pues, en caso de cesar la actividad, del deudor emisor, disminuye su probabilidad de satisfacción de modo drástico en la medida en que la insolvencia sea declarada o sólo puedan ser pagados una vez satisfechos todos los demás acreedores. En cierto sentido, son créditos de reembolso condicionado a la solvencia del deudor, pues producida la situación de insolvencia, por ser el neto patrimonial negativo y haberse sometido voluntariamente a la restitución previa de los demás acreedores, el margen teórico para su reembolso es nulo, asemejándose su posición a la de los socios en caso de insolvencia.

Para el emisor, en cambio, la esencia del negocio estriba en incrementar la capacidad de endeudamiento cuando se desea, pese a las dificultades de búsqueda de fondos en el mercado, acometer nuevas inversiones, reestructuras las fuentes de financiación preexistente, refinanciar el sobreendeudamiento o, más restringidamente, el pasivo anterior de su superior calidad; o simplemente, disponer de mayor liquidez o capital circulante, en condiciones de coste análogas al soportado en emisiones de participaciones preferentes, activo financiero, competidor singular homólogo de las cuotas participativas de las Cajas de Ahorro, cuyo riesgo crediticio es ligeramente superior, como corresponde al carácter cuasi social inherente a unas y otras. Esa cierta asimilación al socio, en el caso de los valores participativos determina la incertidumbre sobre el vencimiento de la inversión, constitutivamente opuesta a la certidumbre característica de la deuda subordinada. La cual, por tanto, y aun con todas sus peculiaridades, como valores de renta fija, no abandona su naturaleza de préstamo mutuo.

La emisión de las obligaciones subordinadas, como prestamos del acreedor a la entidad emisora, con postergación convencional y voluntaria de su derecho al cobro en caso de pérdidas por la entidad, conduce al auto sometimiento voluntario del crédito entregado a conceder prioridad de cobro a todos los acreedores sociales que no se hayan sometido a una subordinación similar. Se produce así por el suscriptor de las obligaciones subordinadas, una renuncia al régimen legal de prelación de créditos (CC art.1921 ss.y Ley Concursal art. 92.2º) que obliga al acreedor subordinado a participar del riesgo empresarial de forma similar a la del socio, aunque nunca igual, dado que el acreedor subordinado es siempre preferente al accionista, permitiendo que acreedores que, en puridad, debieran quedar relegados en el pago, ocupen un puesto privilegiado.'

QUINTO.- En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de los primeros títulos, señalaba: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes , sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados .' El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero , que indica: '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata . Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos . Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa . Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad .

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto .' Y considera que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a la demandante a la adquisición de las obligaciones subordinadas, de las que con absoluta seguridad desconocía su complejidad.

Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de clientes de las características del actor, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

El Sr. Mario no tuvo iniciativa en la contratación de las obligaciones subordinadas sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera, asumiendo un riesgo desproporcionado y no querido por clientes sin conocimientos del mercado financiero. Se comercializaba como un depósito, sin advertir de la posibilidad de pérdida, pues se consideraba que estaba garantizado por la propia entidad. Al demandante no se le informó del riesgo de pérdida de capital e interés, que son las notas más destacadas de este producto. No se le informó de los aspectos negativos del mismo, quedándose con los positivos (tipo de interés atractivo), con lo que no se le ofreció información adecuada para formar su voluntad y que pudiese prestar su consentimiento libre y formado, con conocimiento de causa. A los clientes se les decía que era un producto de la propia entidad, con la garantía de la misma, que lo definía como prudente o conservador en el momento en que se comercializó.

Por ello se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente a los demandantes de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

Pero asimismo existe un evidente error excusable que claramente comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias solicitadas, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 : 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.' Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica: 'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento , ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

SEXTO.- En aplicación de lo que establece el art. 1303 CC , conforme al cual ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses '.

El TS, en sentencia de 20 de diciembre de 2016 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), reitera la jurisprudencia de la Sala respecto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, indicando: '1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono .

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato , mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

La acción de anulabilidad debió ser estimada íntegramente, y la condena debió comprender lo solicitado, condenando en las costas de la primera instancia a la demandada.

SÉPTIMO.- . Estimado el recurso del Sr. Mario no se imponen las costas del mismo. Desestimada la impugnación planteada por CATALUNYA BANC, S.A. se condena en costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

ESTIMAMOS el recurso formulado por la representación del Sr. Mario , revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, el 2 de noviembre de 2015 , y en consecuencia condenamos a CATALUNYA BANC, S.A. a devolver al actor el capital inicial invertido, más los intereses legales desde la fecha de ejecución de las órdenes de compra, minorados en las cantidades percibidas por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y con reintegro por el actor de los rendimientos percibidos, más los intereses desde la fecha de cada abono, y con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada. No se imponen las costas del recurso.

DESESTIMAMOS la impugnación planteada por la representación de CATALUNYA BANC, S.A., con condena en costas al impugnante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :