Sentencia CIVIL Nº 606/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1042/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1042/2016-M
Procedencia: Juicio verbal nº 144/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 606/2017
Ilma. Sra. Magistrada:
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 144/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Barcelona, a instancia de D. Geronimo y Dª. Ángeles , representados por la Procuradora Dª.
ANNA BLANCAFORT CAMPRODON, contra CATALUNYA BANC S.A ahora BBVA, S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados
autos el día 2 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Blancafort Camprodón, en nombre y representación de D. Geronimo y de Dª Ángeles , contra la entidad Catalunya Banc S.A., declaro la nulidad de la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya efectuada por los demandantes por un importe nominal inicial de 36.000 euros y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a los actores como principal la cantidad que se obtenga de restar de la de 5.378, 25 euros, el importe de los rendimientos obtenidos durante el tiempo de vigencia de los títulos adquiridos (que en el caso de que no se concrete de forma consensuada por las partes, deberá fijarse en ejecución de sentencia), más los intereses legales devengados por dicho principal desde la fecha de interposición de la demanda y computados al tipo del interés del dinero. Y ello sin expresa imposición de costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 20 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Geronimo y Dª Ángeles ejercitaron contra la demandada varias acciones: 1) con carácter principal, acción de nulidad del contrato y orden de compra de obligaciones subordinadas de fecha 14 de enero de 2005, por vicio en el consentimiento, error en el objeto, dolo omisivo y causa torpe, así como de la conversión obligatoria en acciones de la demanda y su posterior venta la FGD, con causa en la propagación de la nulidad del contrato de compra, solicitando la condena de la demandada a abonarles la suma de 5.378, 25 euros, cantidad resultante de descontar de las cantidades percibidas por la venta de las acciones (18.619, 15 euros) del capital de la inversión inicial de la compra, que ascendió a 36.000 euros, con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales de la inversión inicial desde la fecha de las contrataciones, y la cantidad de 5.378, 25 euros producirá el mismo interés legal hasta la fecha de la sentencia; 2) de modo subsidiario, ejercitaron acción de resolución por incumplimiento contractual del deber de información de la demandada, y 3) de modo subsidiario también, ejercitaron acción en reclamación de la indemnización de daños y perjuicios causados en base a la mala fe y a la falta de información.

La demandada se opuso a la demanda.

La sentencia es estimatoria de la acción de nulidad ejercitada por los actores, a partir de la prueba practicada, por apreciar error en la prestación del consentimiento por los actores al tiempo de la contratación.

Se señala que, como efectos derivados de la declaración de nulidad, procede la condena de la demandada a restituir a los actores la cantidad obtenida de restar de la suma de 5.378, 25 euros, la cual quedó pendiente una vez realizada la primera venta, efectuado el canje por acciones y la enajenación de éstas, la suma de los rendimientos percibidos por los actores; al principal así obtenido, se motiva que deberá añadirse el importe resultante de aplicar los intereses calculados al tipo legal de dinero y computados desde la fecha de la interpelación judicial, porque, aunque los actores solicitaron como fecha inicial del cómputo la de operación, el canje y la enajenación efectuadas (unido al hecho de que retrotraer hasta la fecha del contrato el cómputo de los intereses supondría un enriquecimiento injusto por parte de los demandantes, incompatible con lo que fue objeto del contrato que se anula) impiden que se pueda mantener otra fecha como inicio del devengo.

En cuanto a las costas procesales, se motiva que existen dudas de hecho derivadas de la escasa prueba practicada al respecto en relación con la actuación de los actores en la contratación del producto financiero que ha dado lugar al presente pleito, por lo que cada parte ha de abonar las causadas a su instancia.

Los actores interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicitan su revocación en parte, con imposición a la demandada de las costas procesales.

La demandada se opone a dicho recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Los apelantes impugnan en su recurso el tenor de los fundamentos de derecho octavo y undécimo de la resolución recurrida, con la consiguiente repercusión en el fallo de la misma.

En cuanto al fundamento de derecho octavo, se fundan en que limita los efectos de la nulidad a la restitución por la demandada de los intereses legales del capital, no desde la fecha del contrato, sino desde la interposición de la demanda.

Alegan que, declarada la nulidad, se produce por ley, ex art. 1303 CC , la llamada 'restitutio in integrum', de modo que cada parte recupere su posición anterior a la firma de los contratos anulados. Los intereses percibidos son los frutos y los intereses legales ex art. 1108 CC permiten a los actores que la cantidad que ha permanecido en poder de la demandada devengue el interés legal, que se debe compensar con los percibidos, a menos que se acepte el enriquecimiento injusto de la demandada, quien no devolvería el capital en su totalidad, siendo penalizada la parte actora. Alegan que debe restituirse al cliente el capital invertido (36.000 euros) menos la cantidad percibida del FGD (18.619, 15 euros), y que el interés legal se devenga desde la respectiva orden de compra hasta la venta de las acciones por la totalidad de la compra, y desde la venta de la misma, julio de 2013, hasta la fecha de la sentencia por el remanente pendiente de cobrar (5.378, 25 euros), sin perjuicio del interés por mora procesal hasta la consignación del principal; a su vez, los actores deben devolver los intereses percibidos durante todos estos años.

La apelada, con cita de algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo, alega que, con el cómputo del interés legal desde la fecha de suscripción de los títulos (2005), los apelantes pretenden una remuneración de su inversión a todas luces injusta, por ser muy superior a la inversión que hubiera obtenido en cualquier inversión a plazo, con cualquier producto conservador.

Procede estar a lo que al respecto señala la STS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2016 : ' 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención '.

Por lo tanto, puesto que las consecuencias inherentes a la ineficacia de un negocio jurídico son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez, procede acoger la petición de los apelantes de que el cómputo de los intereses legales tenga lugar desde la fecha de la inversión inicial, si bien teniendo en cuenta los hitos temporales representados por las dos ventas que, por importe total de 12.000 euros, llevó a cabo la parte actora en 2011. A su vez, conforme aclara la citada resolución, la aplicación de los efectos del art. 1303 CC supone que los actores han devolver a la demandada los rendimientos brutos obtenidos, por las razones expuestas en dicha resolución, más los intereses legales desde la fecha de las correspondientes percepciones de rendimientos -la apelada lo indica en el siguiente motivo de apelación-. Y todo ello habrá de quedar determinado en ejecución de sentencia.



TERCERO .- En cuanto al fundamento de derecho undécimo, los apelantes alegan que las costas procesales de primera instancia debieron haber sido impuestas a la demandada. Alegan que la carga de la prueba de la información facilitada a los actores correspondía a la demandada, no siendo la diligencia exigible la propia de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario, pues, de lo contrario, los actores habrían de acreditar un hecho negativo, lo que supondría una prueba diabólica, comparada con la facilidad probatoria de la demandada ex art. 217.7 LEC . Añaden que la demandada pudo haber propuesto como medio de prueba el interrogatorio de los actores a fin de resolver las dudas en cuanto a la forma de contratar y en cuanto a qué entendieron en ese momento; que, de ser estimada su pretensión de devengo de intereses legales desde la fecha de la inversión, la estimación de la demanda sería sustancial, y que no existen dudas de hecho, al ser palmaria la falta de información facilitada por la demandada, por lo que procede imponer a la demandada las costas de primera instancia ex art. 394 LEC .

La apelada se muestra conforme con el pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida, por existir disparidad de criterios en los Juzgados y Tribunales sobre las consecuencias y efectos de la anulabilidad del contrato en cuanto a las cantidades a restituir y en cuanto a la aplicación de los intereses.

En relación con las costas de primera instancia, se considera procedente acoger la petición de los apelantes, porque, partiendo de que, a tenor de lo anteriormente expuesto, la aplicación de los efectos de la nulidad relativa declarada se produce 'ex lege', con independencia de su solicitud, siendo, en efecto, sustancial la estimación de la demanda, lo cierto es que el juez 'a quo' basa la ausencia de expreso pronunciamiento al respecto en la escasa prueba practicada.

Sin embargo, como bien se reconoce en la sentencia recurrida, el consentimiento de los actores estuvo viciado por error esencial y excusable, sin que la demandada haya probado, como le correspondía, haber facilitado a los actores información suficiente para que tuvieran conocimiento certero de lo que realmente adquirían, y sin que el hecho de que consten algunos extremos sobre el producto y sus características en el contrato pueda calificarse de elemento probatorio suficiente para acreditar tal información. El juez 'a quo' llega a esa conclusión a partir de la prueba documental obrante en el procedimiento, y se considera que el hecho de que los testigos empleados de la demandada en 2005 manifestasen no conocer a los actores o no haber intervenido en la suscripción del producto, debido al transcurso del tiempo, no ha de perjudicar a los actores, porque la carga de la prueba de la información facilitada correspondía a la demandada ex art. 217.7 LEC .

En consecuencia, procede la estimación sustancial de la demanda, con imposición a la demandada de las costas de primera instancia ex art. 394 LEC .



CUARTO .- Por aplicación del art. 398 LEC , dada la estimación del recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del mismo.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo y Dª Ángeles contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2016 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona , debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, y, en consecuencia, manteniendo la declaración de nulidad del contrato, DEBEMOS CONDENAR a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a devolver a los actores, respecto del total del capital invertido (36.000 euros) y teniendo en cuenta las ventas previas efectuadas (12.000 euros), así como la cantidad percibida del FGD por la venta de las acciones de la demandada (18.619, 15 euros), la suma de 5.378, 25 euros, más los intereses legales computados desde la inversión inicial, teniendo en cuenta las citadas ventas previas efectuadas y la venta de acciones al FGD; a su vez, los actores han de devolver a la demandada los intereses/rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales de tales rendimientos de las correspondientes fechas de percepción, el resultado de todo lo cual quedará determinado en ejecución de sentencia.

Procede imponer a la demandada las costas de la primera instancia.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.