Sentencia CIVIL Nº 606/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 422/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0030531
Recurso de Apelación 422/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 170/2016
APELANTE: Dña. Aida
PROCURADORA: Dña. GLORIA INÉS LEAL MORA
LETRADA: Dña. MARÍA ARANTZAZU AVILÉS PÉREZ
IMPUGNANTE: D. Marino
PROCURADORA: Dña. MARÍA LOURDES FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO
LETRADO: D. JAIME SÁNZ-DÍEZ DE ULZURRUN ESCORIAZA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T EN C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_____________________________________________
En Madrid a 11 de julio de 2017
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 170/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante principal, doña Aida , representada por la Procuradora doña Gloria Inés Leal
Mora y defendida por la Letrada doña María Arantzazu Avilés Pérez.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Marino , representado por la
Procuradora doña Lourdes Fernández-Luna Tmayo y asistido por el Letrado don Jaime Sanz-Díez de Ulzurrun
Escoriaza.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 7 de octubre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 403/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demandada promovida por la Procuradora Dña. Gloria Inés Leal Mora en nombre y representación de Dña. Aida contra D. Marino sobre Modificación de Medidas, debo absolver y absuelvo a este demandado de las pretensiones contra él deducidas en la demanda.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0170-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0170-16.No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Aida , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Marino escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el procedimiento de divorcio que, seguido entre los cónyuges hoy también litigantes, finalizó por Sentencia de 29 de abril de 2011 . En dicha resolución y sobre la base de asumir doña Aida la custodia de los dos hijos comunes, se acordó que el Sr. Marino contribuiría a la cobertura de las necesidades alimenticias de dichos descendientes con la suma de 600€ al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales, en tanto que los gastos extraordinarios serían sufragados al 50% entre ambos progenitores. Igualmente se sancionó un régimen de visitas normalizado a favor de don Marino .

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, la Sra. Aida solicita de los tribunales, en primer lugar, que la aportación alimenticia paterna se incremente hasta 980€ por hijo y mes, determinándose además qué gastos extraordinarios no necesitan del consentimiento del otro progenitor, debiendo abonarse todos ellos por este último en un 70%, y asumiendo la demandante el 30% restante.

En apoyo de dichas pretensiones se expone que las necesidades económicas de los hijos se han incrementado, percibiendo ahora la demandante menos ingresos, en tanto que los del Sr. Marino se han incrementado, evitando este último pronunciarse sobre los gastos extraordinarios, en tal modo que es la madre quien debe hacer frente a los mismos.

Se solicita, en segundo lugar, la modificación del régimen de visitas, pues don Marino no ha cumplido lo acordado en la Sentencia de divorcio.

Pretensiones que, tras su rechazo en la instancia, reproduce la actora ante la Sala, si bien ahora cifra la aportación paterna a los alimentos de sus hijos en 701,50€ al mes por cada uno de ellos, a abonar desde la fecha de presentación de la demanda.

Por su parte el Sr. Marino , por vía de impugnación, interesa del Tribunal que, con revocación del pronunciamiento al efecto contenido en la resolución recurrida, se condene a la actora al pago de las costas causadas en la instancia.

Y en cuanto cada parte se opone al recurso formulado de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la citada Sentencia, habremos de analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO .- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, de cierta permanencia en el tiempo, y no meramente coyuntural, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO .- Partiendo del planteamiento que, en apoyo de su pretensión económica, efectúa la dirección letrada de la apelante principal en su escrito de demanda, no puede ignorarse que los gastos escolares de los hijos se han incrementado, al pasar de un colegio público a otro concertado, lo que supone una cuota mensual de 57€ por cada uno de ellos; pero tal dato, por su escasa relevancia cuantitativa, no justifica, por sí solo, el considerable aumento que, respecto de la aportación alimenticia a cargo del otro progenitor, solicita doña Aida , pues dicha partida ha de ponderarse en conjunción con las demás que, conforme a lo prevenido en el artículo 142 del Código Civil , integran la obligación de alimentos.

Y es lo cierto que, a través de la propia estrategia diseñada por la actora, se llega a la conclusión de que los gastos de los citados descendientes no han experimentado un cambio susceptible de determinar la activación judicial de los mecanismos al efecto habilitados por los citados artículos 90 y 91. En efecto, se expone ahora a la consideración judicial que los gastos de los menores, tanto a nivel estrictamente individual como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que aquéllos han quedado integrados, ascienden actualmente a 2.800€ al mes, en tanto que el escrito de contestación a la demanda de divorcio presentado en el anterior procedimiento, dicha litigante cifraba los mismos en 3.551,29€, esto es una cantidad notablemente superior a la que, en la presente contienda litigiosa, se refiere en la demanda rectora de la litis.

Tampoco se ha acreditado, en los términos exigidos por la artículo 217 L.E.C ., que doña Aida perciba ahora unos ingresos inferiores a los que disfrutaba al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio. Así, conforme se refleja en la Sentencia que puso fin a dicho litigio, entonces era perceptora de unos ingresos salariales del orden de unos 1.900€ netos al mes, a los que agregaba los derivados de su participación en una sociedad constituida para la explotación de una clínica, respecto de los que no se acreditó su alcance económico, si bien, en el antedicho escrito de contestación, la dirección Letrada de la esposa alegaba que, por la situación personal de ésta, no podía atender su consulta médica en la clínica, por lo que difícilmente podía obtener mucho rendimiento económico por tal actividad, habiendo decidido poner en venta el citado negocio.

Tal situación contrasta con la que detenta en coincidencia con la sustanciación del presente procedimiento, pues sus retribuciones salariales, según las nóminas aportadas, oscilan entre 2538 y 2965 euros netos al mes.

El Sr. Marino venía percibiendo, en coincidencia con la tramitación del procedimiento de divorcio, unas retribuciones salariales brutas del orden de 2.200€ al mes, traducidos en un neto de 1.740€, según acredita mediante las nóminas incorporadas a los folios 310 y siguientes de las actuaciones, y ello derivado de su trabajo por cuenta ajena en un bufete de abogados. De dicha actividad es despedido en el año 2014, a partir de cuyo momento desempeña su actividad profesional como Letrado, pero ya por cuenta propia, a cuyo fin constituye, en unión de otro socio no profesional de la abogacía, una sociedad en la que aquél ostenta 64 de las 100 participaciones de dicha entidad. Según las cuentas de dicha sociedad presentadas en el Registro Mercantil y correspondientes al año 2015, el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 43.897,89€, percibiendo de la misma don Marino unos emolumentos de 23.983€, a los que unió a otros 1.200€ como retribución de su trabajo por cuenta ajena, según se hace constar en la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2015. No se ha acreditado que el citado litigante perciba otros ingresos por su participación como consejero en diversas empresas familiares.

En definitiva, y a pesar de ciertos indicios insuficientes al fin pretendido por la recurrente, no se ha acreditado, con la contundencia exigida por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la situación económica del demandado haya experimentado una mejora susceptible de ser incardinada, en orden al incremento alimenticio postulado, en las previsiones normativas anteriormente analizadas.

Ahora bien, sin perjuicio de un pasado incremento temporal de la pensión de alimentos, fruto de un acuerdo alcanzado por las partes, lo que sí ha quedado justificado es que, hasta el mes de mayo de 2016, en que don Marino contesta a la demanda presentada de contrario, venía ingresando en la cuenta de la esposa, no sólo la pensión alimenticia actualizada, por importe de 625,44€, sino también, y durante el curso académico, otros 35€ en concepto de actividades extraescolares y 110,35€ para sufragar los gastos del comedor escolar.

Ello atrae necesariamente al caso la doctrina sobre vinculación de los actos propios, elaborada jurisprudencialmente sobre la base del artículo 7º del Código Civil , y nos lleva a cifrar la aportación alimenticia en 750€ al mes, en cuyo sentido se acoge, si bien parcialmente, la pretensión al efecto deducida por la apelante principal.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



CUARTO .- No habiéndose modificado las circunstancias que condicionaron las medidas fijadas en la Sentencia de divorcio sobre distribución porcentual entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios, el presente cauce procesal no puede convertirse, al contrario de lo que pretende la demandante, en una anómala, en cuanto al margen del sistema ordinario de recursos, revisión de un pronunciamiento que entonces quedó firme.

Tampoco procede, en el presente cauce procesal, realizar las precisiones postuladas acerca de qué gastos no requieren, en orden a la exigibilidad de su abono por mitad, el consentimiento del otro progenitor, habiendo de derivarse dicha problemática al correspondiente ejecutivo y, en su caso, al contemplado en el artículo 776-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- El denunciado incumplimiento parcial por el progenitor no custodio del régimen de visitas sancionado en la Sentencia de divorcio no puede conllevar las restricciones que postula, a través de su dirección Letrada, la Sra. Aida , pues debe recordarse que la relaciones de don Marino con los hijos implican, no sólo una facultad, sino, y fundamentalmente, una ineludible obligación de dicho progenitor, en los términos que recoge el artículo 154 del Código Civil , y a cuyo cumplimiento puede ser conminado por la vía de los artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello en lugar de privar, al menos parcialmente, a los menores del ineludible derecho que a los mismos incumbe para estar en compañía del progenitor de cuya presencia en su vida cotidiana se les ha privado sin culpa suya.



SEXTO .- Sin perjuicio de las dudas que, en el orden económico, podría suscitar el ajuste a derecho de la reclamación efectuada por la actora, el acogimiento que, en esta alzada, se realiza del petitum efectuado en su escrito de formalización del recurso aboca necesariamente a un pronunciamiento no condenatorio respecto del pago de las costas causadas en la instancia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y tal criterio, a la vista de las singulares circunstancias concurrentes en el caso, ha de hacerse extensivo a las costas del recurso, de conformidad con la doctrina emanada del antedicho precepto, en relación con el 398 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Aida y desestimando el que articula, en vía de impugnación, don Marino , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 7 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 170/2016 , debemos acordar y acordamos lo siguiente: -A partir de la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo establecido en la Sentencia apelada, el señor Marino contribuirá a los alimentos de sus hijos con la suma de 750€ mensuales (375€ por cada uno de ellos), que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2018.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la Sra. Aida del depósito constituido para recurrir, y a ingresar en el Tesoro Público el aportado por el impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0422 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe