Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 967/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 606/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 16 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 967/17,
los autos de juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, seguidos con el nº
160/14, entre partes, de una como demandada apelante la mercantil ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, SL,
representada por el Procurador D. Adrián Salmerón Morales y dirigida por el Letrado D. Francisco Caparros
Torrecillas, y como parte actora apelada D. Luis , representado por la Procuradora Dª. Encarnación López
Fernández y dirigido por la Letrada Dª. Mª. Esther Gómez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 25 de marzo de 2017, cuyo Fallo dispone: ' Que ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Encarnación López Fernández, en nombre y representación de D. Luis , sobre acción negatoria de servidumbre de tendido eléctrico, contra la mercantil ENDESA, y en atención a ello, debo declarar y declaro la inexistencia de la servidumbre de fluido eléctrico que se trata de imponer sobre la finca rústica del actor sita en el término municipal de Adra, Polígono NUM000 , parcela NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Adra al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , como predio sirviente, a favor de la compañía Endesa, debiéndose restablecer todo lo afectado a su situación anterior a costa de la demandada. Todo ello sin expresa imposición de costas. Cada parte abonará las causadas a su instancia y los comunes por mitad.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 16 de octubre de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar se desestime la demanda. La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso interesó la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis, por la parte actora, se articula una acción negatoria de servidumbre frente a la demandada, solicitando la declaración de inexistencia de derecho de servidumbre, que le obligue a soportar la perturbación ilegítima que supone el paso por su finca de una linea de tendido eléctrico propiedad de Endesa, esta se opuso a la acción ejercitada alegando tener título suficiente para la instalación de la linea en virtud de la declaración de utilidad publica y la autorización que en su día otorgo el titular del predio sirviente. En definitiva el actor interesa que se declare que su finca rustica, inscrita en el Registro de la Propiedad de Adra, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , numero NUM005 , sita en el termino municipal de Adra, polígono NUM000 parcela NUM001 , se encuentra libre de toda carga y gravamen.

Como consecuencia de ello, solicita la condena a la demandada y que proceda a retirar toda instalación eléctrica efectuada en la finca, restituyéndole al estado anterior. La sentencia de primera instancia estima en su integridad la demanda, considera que falta el titulo constitutivo de la servidumbre, negando validez a la presunta autorización que aporta la demandada, y aun suponiendo que la tuviera, la referida autorización debería constar en documento publico. La resolución es recurrida por la demandada alegando error en la valoración de la prueba, reiterando que existe titulo representado por el permiso de paso o autorización. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicita la confirmación de la sentencia recurrida. El art. 348 del CC establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, el art. 530 del Cc define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. Conviene puntualizar que la acción negatoria de servidumbre es una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en los sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la jurisprudencia según la cual ' la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación'.

( SSTS de 11-10-1988 y 23-6-1999). En definitiva, la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio, teniendo por exclusivo objeto, proporcionar al dueño, un medio legal para que se declare que su propiedad esta libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena. Se trata de una acción característica de las servidumbres, que carece de una regulación legal, si bien la doctrina y la jurisprudencia la presupone como incluida en el general mecanismo de defensa dominical. Dos son los requisitos cuya concurrencia ha de acreditarse para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, por una parte, el dominio o derecho de propiedad de actor respecto al inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, y por otra la inexistencia de la servidumbre.

Al respecto cabe precisar que a tenor de reiterada jurisprudencia, como criterio de carga de la prueba en esta materia, cabe recordar que la propiedad se presume libre y quien alega la existencia de servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante que aconseje, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de ' los fundos' ( STS de 9-5-1.989 ), y por tanto a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba ( STS de 21-10-1.987 y otras).



SEGUNDO.- La servidumbre de paso de energía eléctrica cuando se establece en interés general de las poblaciones, encierra más en rigor una limitación del dominio por causa de utilidad pública, siendo susceptible de imposición coactiva o forzosa a la propiedad gravada por ella, habiendo sido esta forma de constitución o imposición y el régimen jurídico de tal servidumbre objeto de sucesiva regulación a través de la Ley 10/1966, de 18 Marzo y su Reglamento aprobado por Decreto 2619/1966, de 20 Octubre; La Ley 40/1994, de 30 Diciembre y la Ley 54/1997, de 27 Noviembre, y la Ley 24/ 2013 de 26 de diciembre.

Son las disposiciones vigentes, art. 57 de la Ley 24/2013 del sector eléctrico que dispone: ' 1. La servidumbre de paso de energía eléctrica tendrá la consideración de servidumbre legal, gravará los bienes ajenos en la forma y con el alcance que se determinan en la presente ley y se regirá por lo dispuesto en la misma, en sus disposiciones de desarrollo y en la legislación mencionada en el artículo anterior, así como en la legislación especial aplicable. 2. La servidumbre de paso aéreo comprende, además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 3. La servidumbre de paso subterráneo comprende la ocupación del subsuelo por los cables conductores, a la profundidad y con las demás características que señale la legislación urbanística aplicable, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 4. Una y otra forma de servidumbre comprenderán igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación, reparación de las correspondientes instalaciones, así como la tala de arbolado, si fuera necesario.'. Y los artículos 157 y siguientes del Real decreto 1955/2000, de 1 de diciembre: ' 1. La servidumbre de paso de energía eléctrica gravará los bienes ajenos en la forma y con el alcance que se determinan en la Ley del Sector Eléctrico, en el presente Reglamento y en la legislación general sobre expropiación forzosa y se reputará servidumbre legal a los efectos prevenidos en el art. 542 del Código Civil y demás con él concordantes. 2. En el caso de que las instalaciones puedan situarse sobre servidumbres administrativas ya establecidas, se deberá recabar de la autoridad u organismo que acordó la imposición de dicha servidumbre el informe correspondiente, y se adoptarán las medidas necesarias para que las mismas puedan seguir siendo utilizadas, caso de ser compatibles, o, en su defecto, se procederá a sustituirlas, de acuerdo con dicha autoridad u organismo. Si no fuera posible el acuerdo, se procederá a su cesión o expropiación sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan. En lo referente a la ocupación del espacio marítimo-terrestre, se estará a lo dispuesto en la Ley de Costas.' En todas estas disposiciones se ha reconocido el carácter forzoso de la llamada servidumbre de paso de corriente o energía eléctrica; un carácter del que no queda privada, para transformarse en voluntaria, por el consentimiento o la aceptación que de su establecimiento haga el propietario, asumiendo o acatando la procedencia legal de su constitución. El consentimiento o la autorización del afectado permite sin embargo prescindir de los trámites administrativos requeridos para la imposición forzosa de la servidumbre. Tal eventualidad fue ya objeto de expresa contemplación en el artículo 15 del citado Reglamento de 20 de Octubre de 1966, cuando establecía que: ' Los trámites para la... imposición de servidumbre forzosa... se referirán únicamente a aquellos interesados que no hayan convenido libremente con el peticionario de la instalación la adquisición o indemnización amistosa a que se refiere el artículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa '. Por tanto el reconocimiento de la utilidad pública de cada instalación requiere una resolución de la Administración competente en expediente instruido a tal fin, y la efectividad de la servidumbre forzosa implícita en ella, la tramitación del oportuno expediente expropiatorio o el convenio sustitutivo con el interesado. En tal sentido las SSAP de Palma de Mallorca de 3-7-2001 y 1-12-2004. señalan: ' la doctrina es unánime al no calificar como servidumbre las conducciones eléctricas, dadas las particularidades de su naturaleza y contenido y, aunque es cierto que externamente se muestran con estructura de servidumbre, la verdad es que está dominada su elaboración por consideraciones de interés público, siendo por ello por lo que en realidad se trata de limitaciones legales impuestas a la propiedad privada, ya que deben su verdadera existencia a criterios de oportunidad de la prevalencia del interés social sobre el particular.'. Según la STS de 2- 10-1985: ' la constitución forzosa del paso de líneas eléctricas llevaría insito además del establecimiento de postes, el vuelo sobre el predio sirviente, y el derecho a acceder al lugar por donde pasan los postes para atender a su natural vigilancia, conservación y reparación. Y, aunque en la Legislación administrativa se distingue entre las instalaciones eléctricas que sean de utilidad pública y aquéllas que se pueden conceptuar como de utilidad privada, en ambos casos es 'conditio sine qua non' de su material constitución la conformidad del dueño del predio sirviente para la instalación del paso de la energía, o, si no lo da, que se llegue a la correspondiente expropiación si procediere'. Por ultimo, la STS de 12- 7- 2006: ' Bajo la rúbrica de las servidumbres legales regula el Código Civil, en sus artículos 549 a 593 , diferentes servidumbres cuyo rasgo común es el de estar 'impuestas por la Ley', teniendo como motivo 'la utilidad pública o el interés de los particulares'. Ahora bien, esta regulación de las servidumbres legales ha sido desbordada por la propia legislación administrativa, en la que aparece con frecuencia la denominación de servidumbre para calificar situaciones de sujeción, pero sin una distinción clara de las limitaciones dominicales a que se refiere el artículo 348 del Código Civil , al definir la propiedad como 'el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes', delimitación 'de acuerdo con las leyes', a que se refiere igualmente el artículo 33.2 de La Constitución . Se da una limitación legal cuando esta afecta a todos los predios que se hallan en determinadas condiciones por lo que han de guardar las prescripciones legales; por el contrario la servidumbre constituye un gravamen que impone una sujeción parcial de un predio a la utilización en uso o en beneficio de otro predio, el dominante, si bien en las servidumbres administrativas es opinión común que no es esencial la idea de predio dominante, ya que ni siquiera existe normalmente y la restricción se establece en beneficio de la comunidad'.



TERCERO.- Alega la recurrente como motivo de impugnación, el error en que incurre la resolución apelada.

Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por el Juez ' a quo'.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ' ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez ' a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal ' ad quem' las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez ' a quo'.

Sentado lo anterior, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta no comparte los criterios emanados de la sentencia combatida que justifican el rechazo de la pretensión actora. Asiste la razón a la recurrente cuando afirma que goza de titulo, naciendo el error de la resolución combatida en no haber analizado la existencia de servidumbre legal de paso de energía eléctrica, centrándose exclusivamente en el análisis de la constitución de servidumbre voluntaria, alude la apelante que su oposición a la demanda se basa no solo en la existencia de una servidumbre voluntaria, sino también en la existencia de una servidumbre legal, alegando la normativa reguladora del sector eléctrico ( art. 57 Ley 24/2013 de 26 de diciembre, y arts. 157 y ss del RD 1955/2000). Precisando que, el hecho de que se prevea por ley la constitución forzosa de la servidumbre de paso de energía eléctrica, entendida como una limitación impuesta a la propiedad privada, que tiene su justificación en la preponderancia del interés social sobre el particular, no impide que la misma pueda ser también constituida de forma voluntaria. Y aunque la constitución se hubiese hecho como voluntaria, ello tampoco impide su calificación como servidumbre forzosa, de tal forma que no debe prescindirse del título de constitución para delimitar su extensión. A mayor abundamiento, la doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el Código Civil, como cualquier negocio jurídico determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Así, según las SSTS de 26 de junio de 1981 la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera titulo constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ' ad solemnitatem' -formal- que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes.

Pues bien, habrá que analizar el título constitutivo aplicando las bases doctrinales expuestas a la situación objeto de esta litis, teniendo claro que corresponde a la demandada la carga probar la existencia de convenio.

Con carácter previo precisar que, cuando el actor adquirió la finca en julio de 2008 a Dª. Candelaria , allí existía el tendido eléctrico, era bien visible y aparente, por mas que en su interrogatorio manifieste ' que no echo cuentas', en su misma demanda admite que pregunto a los vecinos quienes le manifestaron que Endesa les pidió autorización, el colofón no puede ser otro, el Sr. Luis conocía perfectamente la existencia del tendido cuando adquirió la finca. La actividad probatoria desplegada acredita la existencia de autorización, la documental es clarificadora, así se aporta el expediente por el que se constata que la linea en cuestión es de media tensión, cuyo proyecto fue autorizado en fecha 14 de septiembre de 2004, el acta de puesta en servicio de la mencionada linea data de 21 de septiembre de 2007. El proyecto estuvo sometido a información publica, habiéndose obtenido la declaración de utilidad publica, a fin de proceder a la expropiación de aquellos terrenos necesarios para la ocupación y cuyos titulares no mostrasen consentimiento. Obran en autos tanto expedientes de expropiación que se tramitaron con respecto a los propietarios que no concedieron consentimiento, así como las autorizaciones firmadas por aquellos que si lo prestaron. En concreto, el documento nº 13 de los aportados con la contestación a la demanda, idéntico al que firmaron otros vecinos, esta suscrito por D.

Juan Miguel recogiendo su DNI. Es cierto que ha comparecido la vendedora Dª. Candelaria siendo esta la propietaria de la finca que fue vendida, no es menos cierto que el autorizante era su marido, que este era el que se dedicaba a la explotación de la finca que ella había recibido por herencia de sus padres, realizando con su aquiescencia todos los actos de gestión y administración de la finca, y si bien ella no acudía habitualmente no es creíble el desconocimiento de la existencia del tendido, de otro lado no niega la firma del esposo y constan datos que solo él pudo dar como el DNI, hay que entender que la testigo propietaria dio su consentimiento tácito, convalidando la actuación de su marido cuando no se opuso a la autorización, acto jurídico que evito tener que acudir a un proceso de expropiación mucho mas perjudicial para sus intereses. En definitiva, revisada la actividad probatoria, existió autorización para la instalación de la linea y por consiguiente la realidad de la servidumbre de paso aéreo del tendido eléctrico y las que llevan anejas, por lo que entendemos que el uso que hace la demandada de esta suerte de derecho limitativo de la propiedad actora si está amparado por aquella autorización. El recurso por las razones expuestas debe tener favorable acogida.



CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de prosperar, revocándose, en consecuencia, la sentencia recurrida, y en su lugar, procede desestimar en su totalidad las pretensiones de la demanda con imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en la presente alzada, por ministerio del art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha de 25 de marzo de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en autos de Juicio Ordinario, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda rectora de esta litis, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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