Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 289/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 289/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 333/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 606
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 289/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 333/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, seguidos
en virtud de demanda de doña Candida y don Fabio , representados por el procurador don Francisco
Luis Fernández Vaquero y defendidos por el letrado don José Antonio Aguilera Aguilera; contra Caja Rural
de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito , representada por el procurador don José Manuel Ramos
Rodríguez y defendida por el letrado don Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que debo ESTIMAR íntegramente la demanda presentada por el procurador Dº FRANCISCO LUIS FERNANDEZ VAQUERO en representación de Candida y Fabio contra CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de la escritura del préstamo hipotecario de fecha diecinueve de julio de dos mil siete, ante el Notario de Montefrío, Dª. Pilar García Hernández, bajo protocolo 46.,del tenor siguiente: una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12 % nominal anual, ni inferior al 4,25 %, cualquiera que sea la variación que se produzca' . Y condeno a la demandada a la eliminación de la misma del contrato, a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la mencionada cláusula y rehacer el cuadro de amortización, descontando tales cantidades cobradas en exceso por el interés aplicado desde el inicio del préstamo en aplicación de la denominada clausula suelo, y a abonar a los demandantes tales cantidades que se determinen por la entidad demandada presentando el cuadro de amortización así como todas las cantidades que se hayan abonado por el deudor tras la interposición de la demanda, hasta la firmeza de la presente y que se devenguen hasta la efectiva eliminación de la misma, y al abono de los intereses legales desde la fecha de cada cobro. 2º.- Se DECLARA la nulidad de la cláusulas financieras Séptima, Octava y Novena de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 19 de Julio de 2007 en sus referencias a pagos exclusivos de gastos, tributos y de tramitación debiendo satisfacerse los tributos, gastos y costas conforme a la legislación en vigor, cantidad que asciende a: Aranceles de notaría.: 323,43 euros Aranceles de registro de la propiedad: 176,36 euros.

Gestoría Administrativos de Granada SL: 315,52 euros.

Así como la expresa condena en costas procesales a la demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de abril de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 24 de abril de 2018 se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA SCC la declaración de nulidad de la cláusula Gastos, incluida en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario suscrita el 19 de Julio de 2007, así como los efectos de dicha declaración de nulidad, consistentes en la condena a reintegrar los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría.

Igualmente se recurre la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en dicha escritura.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas gastos y suelo, condenando a la entidad demandada a eliminar la cláusula suelo y a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas por este concepto y a rehacer el cuadro de amortización, condenando igualmente a la entidad demandada a reintegrar las cantidades correspondientes a los gastos de Notaría, Registro y gestoría.



SEGUNDO.- La cláusula gastos (cláusulas séptima, octava y novena) impugnada tiene el siguiente tenor: 'Los gastos de esta escritura serán de cargo de los deudores hipotecarios actuales.

Queda facultada La Caja Rural de Granada para realizar cuantos trámites sean precisos para conseguir la inscripción de ésta escritura en el registro de la Propiedad, pudiendo incluso contratar para ello un gestor administrativo, siendo los gastos que se originen por tal motivo de cuenta de la parte prestataria.

Serán de cuenta y cargo del/de los Prestatario/Acreedor/deudor/es del presente contrato, todos los gastos que se devenguen por el incumplimiento total o parcial del presente préstamo/crédito/contrato, incluidos los derivados de la reclamación de dicha deuda realizada por La Caja, ya lo sea por vía judicial o extrajudicial, y con independencia del momento en que se realice el pago de lo debido, si éste se produjere, con reconocimiento y asunción expresa a los devengados por Abogado y/o Procurador, por interposición de la demanda judicial de reclamación, aunque satisfaga lo debido antes de que le sea objeto de notificación de dicha interposición de la demanda.

La parte prestataria/acreditada/deudora apodera/n con carácter irrevocable a la Entidad Acreedora para que, con cargo al principal del préstamo/crédito, o de cualquier cuenta de la que sea/n titular, sean atendidos los gastos de Notaría, tributos devengados, Consejería de Hacienda u otro Organismo, o en su caso, Registros competentes, que se produzcan como consecuencia de la tramitación y otorgamiento del presente crédito/ préstamo/contrato, cuyos gastos se estimarán como importe dispuesto del principal, en los supuestos de préstamo/crédito.

Igualmente los comparecientes dan conformidad y expresamente apoderan, desde este mismo instante a que, en caso de que así lo solicitara La Caja (acreedora), con su sola intervención se expidan, primeras, segundas y posteriores copias/testimonios, incluidos los de carácter de título ejecutivo, de la presente escritura/ póliza, con los efectos prevenidos en el número 4 y 5 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

No está de más recordar, como hicimos en nuestra sentencia de fecha 7 de Febrero de 2018 , que la redacción de la cláusula, en relación con la jurisprudencia del TS expuesta en la sentencia antes mencionada, nos lleva a la conclusión que debe ser considerada abusiva y por tanto nula, pues estamos ante una condición general de la contratación predispuesta por el empresario, que impone al consumidor de forma indiscriminada la totalidad de los gastos e impuestos que genere o pueda generar en un futuro el contrato de préstamo hipotecario y su posterior ampliación, declaración de abusividad que provoca que deba ser expulsada del contrato, confirmando de esta forma lo resuelto en primera instancia, al ajustarse a la jurisprudencia del TS.

La nulidad de la cláusula de gastos debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015 : 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( sentencia del TS de 21 de Diciembre de 2015 ).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, deben confirmarse, pues imponen de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponderían al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos, los que incumben al profesional.

El hecho de ser conocida por el consumidor la cláusula litigiosa en nada impide que pueda solicitarse su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017 ).

Nos encontramos ante una condición general de la contratación, precisando aquí que no puede equipararse negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, sin equivaler a negociación la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ( STS 29 de noviembre de 2017 , entre otras).

Como ya hemos dicho en otras resoluciones de esta Sala (Rollo 429/18) 'no compartimos el planteamiento de la apelación, en cuanto a su alegación relativa a la inclusión de los gastos, especialmente de aranceles de registrador y notario, como parte del precio, cuando ello no es así, pactándose el abono de los gastos por separado, olvidando además que la concertación de la operación también favorece a la entidad financiera demandada, incluyéndose dentro de su actividad de negocio y profesional la contratación como prestataria de préstamos de larga duración concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación'.

No puede ampararse la entidad financiera en la obligación de inscripción, para dejar sin efecto el pronunciamiento de nulidad objeto de este litigio y sus consecuencias, sin permitir la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, haciendo recaer sobre el hipotecante realmente la totalidad de este gasto, encomendándole la inscripción y al mismo tiempo que soporte su coste, y ello a pesar de constituirse la garantía en beneficio del prestamista. Ello conlleva, insistimos, en palabras de la STS de 21 de diciembre de 2015 , a que la imposición de tales gastos, ocasione al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Ahora bien, en el presente recurso la entidad demandada se limita a recurrir el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula 'gastos' por dos razones: a) por la improcedencia de condenar a una cantidad concreta cuando la demanda se limita a solicitar la condena a la suma que se determine en ejecución de sentencia; b) la condena a satisfacer los gastos notariales.

Pues bien, en cuanto al primer motivo, aún cuando es cierto que en el suplico de la demanda se solicita la condena de la entidad demandada a satisfacer ' a los actores las cantidades que en concepto de intereses, comisiones y gastos se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la aplicación de las cláusulas impugnadas, desde la fecha de de constitución del préstamo hipotecario, obligando a la demandada en ejecución de sentencia a calcular estos importes y recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable de los actores, objeto de la presente demanda', no es menos cierto que se han acompañado, como documento número 8, las facturas que se reclaman, en las que figuran el importe satisfecho por diferentes conceptos (IAJD, Registro, Notaría y gestoría), de las que la sentencia solamente ha acogido la condena a satisfacer los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, rechazando los demás, por lo que debe considerarse que no se ha producido vulneración de los artículos 216 , 218 y 219 de la LEC , toda vez que, del contenido de la demanda y documentos acompañados se infiere cuales son los concretos importes que se reclaman, aunque en el petitum no se hayan concretado, de modo que, nada impide al Juez, a la vista del contenido de la demanda, fijar la suma exacta que debe ser reintegrada, sin dejar para ejecución de sentencia su fijación, máxime cuando en la demanda se dice de forma expresa que se acompaña, como documento número 8, el importe de los gastos que se reclaman.

Ahora bien, la reclamación que se hace en la demanda incluye los gastos relativos al IAJD, pretensión que no ha sido estimada, por lo que, solamente por este motivo, la demanda debió ser estimada parcialmente.

Y en cuanto al segundo motivo de esta impugnación relativo a la condena a satisfacer los gastos notariales, debe recordarse que el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial....

Como explica la sentencia dictada por la AP de Coruña antes mencionada, si aplicamos la normativa arancelaria podríamos concluir: ' que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio'.

Y como sigue diciendo la sentencia que: ' Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' De las distintas posiciones de las AAPP consideramos que el criterio a seguir es el que entiende que los aranceles se deben abonar a partes iguales , pues ambas partes están de acuerdo en suscribir un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo que exige la intervención del fedatario público, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte cuyo abono correspondería al que requirió su expedición, de esta forma, la copia para la liquidación del impuesto será a cargo únicamente del prestatario, mientras que las copias libradas a favor del Banco serán de su exclusiva satisfacción, imputación que no es posible realizar en este caso al desconocerse qué conceptos se facturaron por el Notario.

Como hemos dicho recientemente en nuestra sentencia de 28 de Septiembre de 2018 (Rollo 261/18 ): 'debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ): 'El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Con esta interpretación no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, tras resultar inaplicable la cláusula de gastos que nos ocupa.

Por todo ello decantándonos en nuestra Sentencia ROLLO 550/17 , por el criterio que mantiene que los honorarios examinados en este apartado deben abonarse por partes iguales, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también por mitad, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, ni siquiera especificada por ellas en sus alegaciones, precisando de su expedición ambos litigantes, el prestatario para la liquidación del impuesto y el Banco de la primera copia para salvaguardar sus derechos de ejecución, en definitiva, debe abonar el Banco el 50% de la totalidad de los honorarios del notario.

Acreditado que la factura por este concepto asciende a la suma de 323,43 €, la parte demandada- apelante deberá asumir el pago de la mitad, o sea, de 161,71 €.



TERCERO.- En cuanto a los otros motivos del recurso, referidos a la cláusula suelo, en el caso de autos nos encontramos: a) una primera escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, de fecha 19 de Julio de 2007, en la que se hace referencia a la escritura de préstamo hipotecario al promotor de fecha 1 de Agosto de 2005, en la que se incluía una cláusula suelo del 3,75 % y una techo del 12 %, escritura en la que se subrogan los compradores; b) una segunda escritura de ampliación de hipoteca, de igual fecha de 19 de Julio de 2007, en la que se nova la anterior y se estipula un interés fijo durante el primer año del 5 %, y uno posterior variable del euribor más 0,80 %, con una cláusula suelo que dice 'una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponde aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 4,25%, cualquiera que sea la variación que se produzca' ; c) no se ha aportado a las actuaciones oferta vinculante; d) solamente se ha aportado una solicitud de subrogación de pago, sin fecha, en el que no se reseña la cláusula suelo y la propuesta de préstamo (documento interno de la Caja, sin firmar, con dos fechas distintas, una de 21 de Junio de 2007 y otra, la del sello de la Caja, donde se recoge la fecha de 27 de Junio de 2007) donde, en el reverso del documento, se recoge, de forma abreviada, el tipo de interés y la indicación 'Mín.: 4,25 %: Máx.: 12%'; e) también se ha aportado un documento que reza 'contrato de modificación tipo de interés préstamo', firmado por los prestatarios con fecha de 17 de Septiembre de 2009, en el que se establece un nuevo mínimo del 3,75 %.

La entidad financiera, que, aunque no figure en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 19 de Julio de 2007, tuvo que intervenir en la subrogación, modificando y novando el contrato, como se acredita con la escritura de igual fecha de novación modificativa suscrita entre la entidad demandada y los actores, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

La singularidad del caso reside en que, el mismo día de la firma de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 19 de Julio de 2007, en la que el actor acordó subrogarse en la escritura del préstamo hipotecario del promotor de 1 de Agosto de 2005, firmó con la entidad bancaria demandada otra escritura de ampliación y novación modificativa, en la que se amplió el capital y se incrementa la cláusula suelo al 4,25 %, que en la escritura de compraventa con subrogación estaba fijada en el 3,75 %, recogiendo la cláusula suelo (con un tratamiento impropiamente secundario), en los siguientes términos: 'una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 4,25 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Pues bien, no existe constancia alguna en las citadas escrituras (ni se ha aportado prueba documental suficiente al respecto) de que al prestatario se le informara, antes de la firma de ambas escrituras, de la existencia de la cláusula suelo, sin que pueda servir como prueba al respecto los documentos antes referenciados (internos de la Caja), sin que tales documentos acrediten ni la existencia de negociación ni la de una información precontractual suficiente y adecuada.

La única variación (además de la ampliación de capital) que existe entre ambas escrituras es la reducción del diferencial del 1% al 0,80 % y la cláusula suelo, que pasa del 3,75 % al 4,25 % (se incrementa).

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, y así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No se ha acreditado la negociación de la estipulación que nos ocupa, y menos aún se ha acreditado que el cliente tuviera información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias.

No puede sostenerse que el consumidor conocía la existencia de la cláusula suelo por su previo conocimiento relativo a las condiciones del préstamo anterior en el que se subrogó, y ello solo por firmar la escritura de novación de igual fecha.

Olvida la apelante, que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

Tanto en la escritura de compraventa con subrogación como en la escritura de novación, ambas de 19 de Julio de 20007, se le da a la estipulación un tratamiento impropiamente secundario, obstaculizando que el consumidor percibiera su verdadera relevancia y trascendencia. Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información previa suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y la entidad le da un tratamiento impropiamente secundario. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias, sin justificarse que se facilitara al consumidor información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

La declaración testifical de la empleada de la entidad apelante debe ser valorada con suma cautela, habida cuenta de la relación de dependencia laboral que le une con la entidad demandada, lo que nos lleva a prescindir de la misma, al no existir otros elementos de prueba de los que pueda inferirse que la prestataria recibiera una adecuada información precontractual.

Como se dice en la sentencia del TS de 12 de Enero de 2015 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado....' Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.



CUARTO.- Documento privado de 17 de Septiembre de 2009 de modificación de la cláusula suelo, reduciéndola al 3,75 %.

Es cierto que, desde nuestra Sentencia 334/2017 de 26 de octubre , establecimos la nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo previamente declarada nula, por operar en vacío, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1208 CC . Este criterio aparecía avalado por la STS de 16 de octubre de 2017 .

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha modificado la doctrina establecida en la Sentencia anterior, obligándonos, por razones de seguridad jurídica y respeto a la jurisprudencia, a enmendar nuestro criterio.

En la STS de 489/2018, 13 de septiembre , reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, el Tribunal Supremo establece como doctrina que: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.

En la primera de las Sentencias citadas, nuestro Alto Tribunal aborda la 'cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación', sobre en qué medida, la nulidad de la cláusula suelo inicial, 'puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.'.

Tras razonar la STS de 13 de septiembre de 2018 que 'la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses', añadiendo que la 'sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés', estando 'ante la misma obligación', concluye que la nulidad de la cláusula inicialmente pactada, 'no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2018 , dice: 'Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.' En nuestro caso, como en las situaciones examinadas por el Tribunal Supremo, STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018 , debemos dar por acreditado que la modificación de la cláusula suelo, reduciéndose, se produjo a instancia del consumidor, siendo inexplicable su bajada a instancia de la entidad financiera, obteniendo así una remuneración menor por el préstamo, reduciendo su ganancia.

Por ello, en atención a la doctrina expuesta. solo podemos partir de la validez de la nueva cláusula suelo establecida en documento privado de 17 de Septiembre de 2009, por lo que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de 19 de Julio de 2007 deben tener como fecha límite la del citado contrato privado de reducción de la cláusula suelo.

El recurso debe ser estimado parcialmente.



QUINTO-. La parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394.2 y 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por CAJA RURAL DE GRANADA SCC contra la sentencia dictada con fecha de 12 de Febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja en el juicio ordinario nº 333/2017, debíamos: A) Reducir la condena por gastos notariales de la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA SCC a la suma de 161,71 €.

B) Limitar la condena a la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula en la sentencia de primera instancia al periodo compredido entre la fecha de la firma de la escritura de ampliación y novación de 19 de Julio de 2007 y la fecha del contrato privado de modificación del tipo de interés de 17 de Septiembre de 2009.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las suyas propias y las comunes por mitad.

D) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.