Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 137/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0036905
Recurso de Apelación 137/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 213/2016
Apelante/Demandado: DON Candido
Procurador: Don Abelardo Miguel Rodríguez González
Apelada/Demandante: DOÑA Mariola
Procurador: Don Carlos Delabat Fernández
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 606/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 6 de julio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 213/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Candido , representado por el Procurador Dº. Abelardo Miguel Rodríguez
González.
De otra como apelada, Dª. Mariola , representada por el Procurador Dº. Carlos Delabat Fernández.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. Delabat Fernández, en nombre y representación de Dª. Mariola , contra D. Candido , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.C .), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2758-0000-33-0213-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2758-0000-33-0213-16.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Candido , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Mariola , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Candido , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 2 de noviembre de 2.016, interesando de la Sala se mantenga conjunta la patria potestad sobre la menor de edad Bernarda , hija común de los litigantes; se instaure sistema de visitas progresivo y supervisado por el P.E.F., y, finalmente, se deje en suspenso la pensión de alimentos establecida a su cargo en 100 € mensuales en tanto no sea excarcelado y acceda a un empleo.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso la patria potestad, es conveniente reseñar que el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal , así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal: 'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.' Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.' Esta Sala viene por su parte señalando que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser este el que reciba respaldo de los Tribunales.



TERCERO.- A la luz de esta doctrina y examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión del apelante referida al ejercicio de la patria potestad, en tanto en cuanto no es que se haya acreditado en autos peligro, perjuicio o perturbación que derive para Bernarda del mantenimiento conjunto de la titularidad y ejercicio de la patria potestad, es que ni siquiera se ha alegado en momento alguno por la parte actora, ni en el escrito generador del proceso, ni en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 18 de octubre de 2.016.

Es lo que acontece en el supuesto de autos, según queda acreditado cumplidamente, que inmediatamente después de la separación de hecho, producida con anterioridad al momento de nacer la común descendiente, el demandado ahora recurrente ingresó en prisión, lo cual evidentemente restringe la libertad de movimientos y da lugar a un simple distanciamiento, que no un desinterés por parte del padre, descartado en atención a su actitud en vista y al contenido del escrito de recurso y solicitudes deducidas.

En estas circunstancias, poco propicias a la relación con la niña y a la atención de sus necesidades, no puede afirmarse incumplimiento grave de los deberes familiares por parte de Dº. Candido , cuya posición social, económica y laboral es a todas luces precaria.

No resultan ni se alegan en el supuesto sometido a nuestra consideración dificultades para la madre en la toma de decisiones en la vida de Bernarda , ninguna se nos describe ni se da referencia de entorpecimientos en áreas como la educativa, administrativa, sanitaria...etc.

En suma, en el presente supuesto no concurren las circunstancias determinantes de la atribución a la madre en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, medida gravosa, tan solo a adoptar en situaciones puntuales, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio del menor, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

Por todo ello el único resultado de la medida viene a ser un simple castigo al padre o una represalia sin base ni fundamento suficiente, cuando no redunda en interés de la común descendiente.



CUARTO.- En orden al sistema de contactos, el motivo de recurso no puede correr igual suerte estimatoria que el anterior, pues a la sazón era difícil de articular, por la dicha situación de prisión, un sistema de visitas supervisado y progresivo, y en el presente, se desconoce por completo cual sea la situación, y que modo, tiempos y lugares de comunicaciones ampararían suficientemente el interés superior de la menor, debiendo ser el padre quien, si se encuentra en libertad y en condiciones de relacionarse con Bernarda , y en coyuntura de desacuerdo, acuda al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , en el que se podrá incluso practicar prueba pericial psicosocial para determinar el régimen de comunicaciones paternofiliales adecuado a las circunstancias de padre e hija.



QUINTO.- En lo que respecta a la pensión de alimentos tampoco puede prosperar la pretensión suspensiva de Dº. Candido , al considerar esta Sala que se encuentra en condiciones de destinar todos los meses 100 € en beneficio de su única hija, siquiera con sus ingresos acreditados de 367#90 € mensuales netos, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, pues con dicha prorrata se determinan en 428#05 €, procedentes de la pensión no contributiva que le viene reconocida del sistema público, por lo cual los obtiene con periodicidad y estabilidad en el tiempo.

De estimarse este motivo de recurso bien pudiera arriesgarse a la menor al desamparo, pues los ingresos de la progenitora son igualmente precarios, y esta ya viene contribuyendo de manera efectiva a los alimentos de Bernarda , sin limitarse a atenciones personales, materiales y directas, toda vez que con 100 € al mes no se colma lo preciso al digno sustento de cualquier niño, teniendo en cuenta el elevado coste de la vida, de modo que ya da cumplimiento a la obligación que se le impone en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 146 y 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Consecuentemente con lo expuesto, también en lo que afecta a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Candido frente a la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.016, recaída en proceso de divorcio seguido contra aquel por Dª. Mariola ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad de Bernarda , hija común menor de edad.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0137-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe