Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 704/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00606/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0021884
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000704 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001768 /2016
Recurrente: Apolonia
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: PEDRO MANRESA DURAN
Recurrido: Teodoro
Procurador: CARMEN DE LA FE FORTES PARDO
Abogado: DOMINGO JOSE NUÑEZ PEREZ
Rollo Apelación Civil núm. 704/18
SENTENCIA Nº 606/2018
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 704/2018, dimanante del procedimiento de modificación de
medidas nº 1768/2016 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en el que ha sido parte
actora, y ahora apelado, D. Teodoro , representado por la procuradora Doña Carmen de la Fe Fortes Pardo, y
defendido por los letrados Doña Raquel López Serrano y D. Domingo José Núñez Pérez, en el Juzgado, y por el
letrado, D. Domingo José Núñez Pérez, en esta alzada, y como demandada, y ahora apelante, Doña Apolonia
, representada por el procurador D. Manuel Sevilla Flores, y defendida por el letrado D. Pedro Manresa Durán.
También ha sido demandada Doña Josefa , declarada en rebeldía.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 1768/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 18 de abril de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se acuerda estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Teodoro , representado por el procurador Sra. Carmen Fortes Pardo y de otra, como demandada, Doña Apolonia , representada por el Procurador Sr. Manuel Sevilla Flores y contra Doña Josefa que fue declarada en Rebeldía y en virtud se ACUERDA la modificación de la sentencia de fecha 1 de Octubre de 2013 en el siguiente sentido: Respecto a la hija Josefa , la obligación de Teodoro de abonar una pensión mensual de alimentos de 300 euros, más la mitad de gastos extraordinarios, hasta el momento de la jubilación total de Teodoro , momento en que pasará a quedar extinguida, salvo que con anterioridad la hija alcanzase independencia económica.

Se modifica el importe de la pensión compensatoria a abonar por el Sr. Teodoro en favor de la Sra.

Apolonia reduciéndose su importe a 350 euros mensuales.

El resto de la sentencia cuya modificación se pretendía y en lo modificado por la presente queda en iguales términos en los que se dictó.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Apolonia , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Teodoro dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 704/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 3 de septiembre de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por Doña Apolonia se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando íntegramente la demanda interpuesta. Se alega, en primer lugar, incongruencia, pues se indica que la pensión compensatoria fijada en la sentencia no se solicitaba en el petitum de la demanda.

El anterior motivo se desestima, ya que en la demanda de modificación de medidas se interesó la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, que se fijara la misma en la cantidad de 400 € mensuales hasta la jubilación total D. Teodoro . La extinción de la pensión compensatoria solicitada habilita a rebajar la pensión de alimentos en la cantidad fijada en instancia, 350 € mensuales, con carácter indefinido, ello al margen de que pueda considerase esta cantidad adecuada o no en función de las circunstancias económicas de D. Teodoro . Se considera, pues, que la sentencia recurrida no incurre en incongruencia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega que se incurre en error al valorar la situación económica y laboral de la apelante. Se indica de que desde que se divorció no cesó en el intento de buscar un puesto de trabajo; que el actor no le dio de alta en la Seguridad Social, de ahí que por causa imputable al mismo no pueda cobrar una pensión de jubilación; que tiene un grado de discapacidad del 71%, de forma que dicha minusvalía, junto con la edad, le impide acceder al mercado laboral; que según el certificado del IMAS y del certificado de capacidades a efectos de demanda de empleo, la apelante está muy limitada para desarrollar actividad laboral; que con la cantidad fijada en instancia no puede sufragar los gastos de su vivienda.

En cuanto a la situación económica del Sr. Teodoro , se indica que independientemente de su jubilación parcial, el mismo sigue impartiendo clases de golf y participando en torneos de golf y que sigue llevando un alto nivel de vida, como se desprende de los extractos de movimiento de las cuentas bancarias.

Finalmente, se indica que la apelante ha tenido que llevar a su hija Josefa a distintos médicos privados de Granada y Murcia; que ha estado pagando durante muchos años los gastos extraordinarios de su hija, y que sigue ocupándose económica y personalmente de la misma.



TERCERO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, modificando la pensión compensatoria, fijando ésta en la cantidad de 350 € mensuales con duración indefinida. Se indica en relación con esta cuestión "En el presente caso, se reclama por la parte actora que se modifiquen las medidas dictadas en Sentencia de fecha 1 de Octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Murcia que a su vez modificó las medidas acordadas en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Murcia en divorcio contencioso 1651/2006 (...). En el presente caso se ha de producir la modificación en la cuantía de la pensión compensatoria reconocida a la demandada, y ello teniendo en cuenta que la misma ha durado durante 11 años, ha existiendo pasividad laboral de la actora teniendo en cuenta su formación, el reconocimiento de la pensión se produjo cuando la actora tenía 51 años, sin embargo es fundamental que el actor ha pasado a situación de jubilación parcial con una reducción de sus ingresos, habiendo cesado en la actividad de explotación de la tienda de material deportivo de Golf ,si bien habiendo recibido una indemnización de más de 64.000 euros por este concepto, habiéndose admitido la realización de clases particulares de golf, así como la participación en torneos como el Campeonato de España de Profesionales Senior según la documentación aportada por la demandada., así como el hecho de la reducción de sus gastos por el menor abono de pensión de alimentos que se va a acordar respecto de la hija mayor de edad.

A todo lo anterior, en el presente caso no puede olvidarse la situación médica de la demandada que tiene reconocido un grado de discapacidad del 71%, lo que limita sus posibilidades laborales tal y como se reconoce en el certificado de capacidades a efectos de demanda de empleo y que tiene 62 años de edad, pero al mismo tiempo en el presente caso se ha producido ya la liquidación del régimen económico matrimonial, lo que supuso la atribución a la misma de una vivienda y dos plazas de garaje, de manera que ha de mantenerse el abono de pensión compensatoria por el esposo, pero reduciendo su importe a 350 euros al mes y ello con una duración indefinida...".



CUARTO.- Para decidir sobre la modificación o no de la pensión compensatoria, cuestión esta planteada en esta alzada, se debe tener en consideración la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.

La STS de 14 de febrero de 2018 declara "1.- En el supuesto que se enjuicia, al igual que sucedía en el que fue objeto de la sentencia 69/2017, de 3 de febrero, citada por la recurrente, no se trata de decidir si ha lugar o no a la concesión de la pensión compensatoria a favor de la demandada a consecuencia de la disolución de su matrimonio por divorcio, ya que tal derecho lo tenía concedido por la sentencia de separación conyugal que le precedió, sino si la pensión ha de extinguirse o modificarse en la cuantía por la concurrencia de nuevas circunstancias con entidad suficiente.

2.- Como recoge la sentencia, antes citada, la doctrina de la Sala tiene sentado (sentencia 446/2013, de 20 de junio y 641/2013, de 24 de octubre) que: 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC).

Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-'.

Por tanto, al postular el actor la extinción de la pensión compensatoria ya concedida en la sentencia de separación conyugal, serán los arts. 100 y 101 CC los que habrán de tenerse en cuenta para decidir sobre lo solicitado.

En íntima conexión con tal consideración ha de traerse a colación la doctrina de la Sala respecto del momento que se debe tener en cuenta para apreciar al desequilibrio económico entre los cónyuges.

La doctrina de la Sala tiene sentado (sentencia 446/2013, de 20 de junio y 641/2013, de 24 de octubre, que: 'En la sentencia de 18 de marzo de 2014, se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'.

'Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio se constató cuando tuvo lugar la crisis matrimonial que dio lugar a la separación conyugal, y así lo reconocieron los cónyuges en el convenio regulador, sobre una materia que es disponible para las partes; por lo que no se trata ahora de decidir si ha lugar a que nazca o no un derecho de pensión por desequilibrio sino en decidir si existen circunstancias nuevas relevantes que justifique su extinción o su modificación ( STS de 17 de marzo de 2014).' Con arreglo a esta doctrina nada obsta a que, habiéndose establecido una pensión compensatoria, pueda ocurrir una alteración de las circunstancias que puedan justificar la modificación de la medida. Pero para ello, por la vía de los arts. 100 y 101 CC, será necesario que se acredite el supuesto previsto en ellos, esto es, una alteración sobrevenida de las circunstancias anteriores ( STS de 19 de mayo de 2015) (...) Como afirma la sentencia 69/2017, de 3 de febrero, lo que en su día no se previó no puede traerse ahora a colación, reprochando a la demandada desidia en la búsqueda de empleo, sobre todo si se tiene en cuenta las dificultades que tiene el mercado laboral para personas de esa edad ".

Examinados los autos, y tras tenerse en consideración la doctrina jurisprudencial antes referida, procede estimar en parte la pretensión formulada en el recurso de apelación, fijando el importe de la pensión compensatoria en la cantidad de 750 € mensuales, con carácter indefinido, que debe satisfacer D. Teodoro a Doña Apolonia .

Y ello es así, ya que se considera acreditado que D. Teodoro , con posterioridad a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2013, que fijó la pensión compensatoria por acuerdo de las partes en la cantidad de 1.000 €, ha tenido una reducción sustancial de sus ingresos económicos, pues desde octubre de 2016 percibe una pensión parcial de jubilación, ha reducido su actividad laboral en el campo de golf de Villamartín, ha cesado en la explotación de la tienda de material deportivo que regentaba. Sin embargo, la Sala considera que, no obstante la reducción de sus ingresos económicos, D. Teodoro continúa teniendo capacidad económica suficiente para hacer efectiva la pensión compensatoria, por importe de 750 € mensuales, ello teniendo en cuenta que el importe de la pensión de jubilación parcial es de 1552,82 €, que el mismo continúa en el desarrollo de actividad laboral, que percibió una indemnización de más de 64.000 € con motivo de la extinción del contrato de explotación y que continúa impartiendo clases particulares de golf y participando en torneos como el campeonato de España de Profesionales Junior, circunstancias estas afirmadas en instancia y con las que se ha aquietado D. Teodoro .

Por otra parte, hay que indicar en cuanto a Doña Apolonia , que ésta no ha superado la situación de desequilibrio económico provocado por la ruptura matrimonial, lo que motivó el reconocimiento de una pensión compensatoria, siendo razonable sostener que no superará dicha situación de desequilibrio económico, ya que en la actualidad tiene 62 años y una minusvalía del 71 %, que limita considerablemente el desarrollo de actividades laborales, ello en concordancia con el hecho de que no consta que los bienes atribuidos en la liquidación de la sociedad de gananciales le reporten ingresos para entender superada la situación de desequilibrio económico. Se estima, pues, en parte la pretensión relativa la pensión compensatoria.

En cuanto a la pensión de alimentos de la hija, Josefa , se mantiene lo acordado en instancia, ya que no se han expuesto en el recurso las razones por las que se discrepa del pronunciamiento de instancia.

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación.



QUINTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de Doña Apolonia , debebmos de revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 18 de abril de 2018, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 1768/2016, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se modifica la pensión compensatoria establecida en la sentencia de fecha 1 de octubre de 2013, fijando el importe de la misma en la cantidad de 750 €, con efectos esta cantidad desde la fecha de la presente y con carácter indefinido. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.