Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 390/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000606/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 12 de diciembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 390/2017 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 91/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandante , INTER CONS BELTRÁN S.L., representada por la Procuradora Dª Yolanda
Apezteguía Elso y asistida por el Letrado D. Félix Apezteguía Elso; parte apelada , los demandados ,
COPROPIETARIOS C/ DIRECCION000 nº NUM000 , representados por el Procurador D. Jaime Ubillos
Minondo y asistidos por el Letrado D. Santiago Iribarren Gasca.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 16 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 91/2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Apezteguía Elso, en nombre de INTER CONS BELTRÁN, S.L. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE PAMPLONA y ABSOLVER a esta última de todos los pedimentos.

Condenar a INTER CONS BELTRÁN, S.L. al pago de las costas procesales.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, INTER CONS BELTRÁN S.L.



CUARTO.- La parte apelada, COPROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 390/2017, habiéndose señalado el día 15 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La mercantil Inter-Cons Beltrán S.L., en adelante Beltrán, formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de 7.036,86 euros contra la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 , NUM000 de Pamplona, para lo que sigue CP, que es la porción de precio impagado del contrato de ejecución de obra que concertaron las partes para la rehabilitación del edificio comunitario. La CP contestó resistiendo el pago por excepcionar el incumplimiento del contrato.

El juzgado dictó sentencia por completo desestimatoria con fundamento en que no se probó por Beltrán el cumplimiento exacto de las obligaciones que le incumbían, estimando explícitamente la exceptio non adimpleti contractus .

La sociedad demandante ha interpuesto recurso de apelación, sosteniendo que los defectos o carencias de la obra no tienen entidad suficiente para desestimar la pretensión de pago, frente a lo que la deducido su oposición la demandada CP.



SEGUNDO.- Fáctico La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, pueden ser resumidos: 1. El 14 de agosto de 2013 Beltrán contrató para la CP la ejecución de una obra de rehabilitación del edificio del núm. NUM000 de calle DIRECCION000 , con arreglo al proyecto del arquitecto Antonio , según el contenido que consta en los documentos nos. 1 y 2 acompañados con la demanda.

2. Las obras se terminaron en junio de 2014, emitiéndose certificación final de obra en agosto, aprobada la aceptación por la dirección técnica, y ascendiendo al final la obra ejecutada al precio de 152.551,59 euros, IVA excluido.

3. Después de los últimos pagos de la CP, y transcurrido el plazo de un año de la garantía, consistente en la retención del 3% de las certificaciones, faltan por pagar del indicado precio final la cantidad de 7.036,86 euros.

4. No habiéndose manifestado en el contrato inicial que las obras implicaban que los vecinos debían abandonar sus viviendas temporalmente, se acordó con posterioridad, en actas de 16 y 23 de octubre de 2014, pactándose el regreso en tres meses.

5. El regreso efectivo a las viviendas temporalmente desocupadas se produjo el 30 de junio de 2015, irrogando a la Sra. Ángeles un perjuicio económico por referencia a los documentos nos. 7 y 8 acompañados a la contestación.

6. Los sanitarios de las viviendas privativas se retiraron al encargo de Beltrán, deteriorándose, correspondiéndose su restitución con la factura del documento núm. 9 acompañado por la contestación.

7. Faltan una serie de remates, que Beltrán voluntariamente no acomete, consistentes en las baldosas de una de las viviendas después de la reparación de la salida de humos; el techo del pladur del portal, que deja ver el perfil; el portal ha perdido el número, que era original y antiguo, y se había indicado se conservara; y el botón de la luz de la escalera carece de indicativo luminoso.

Otros datos se considera probado que no existieron, o bien que no están probados.

La sociedad recurrente critica la valoración de la prueba, en un comentario lineal de la sentencia, y deben aislarse los errores valorativos precisamente de la prueba practicada, puesto que el tribunal de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir ( STS de 3 de julio de 1997 ), pero dentro de un sistema de apelación limitada, en que no cabe la revisión más que circunscrita a la precisa denuncia del apelante, sin una censura de oficio ni cuestiones nuevas.

Así, espigando del recurso, en lo que es concreta valoración de la prueba, en primer lugar, apunta Beltrán que de los cuatro remates que faltan en la obra (hecho 7), tres efectivamente no han sido ejecutados, pero no el del número del portal. Ahora bien, la sentencia tiene por probado que también existió la encomienda de guardar el número antiguo y no se ha puesto. El recurso no indica qué prueba se ha valorado erróneamente, si faltó en absoluto o no, si hay un valor respecto de tasa legal de prueba que no se ha respetado, o dónde está lo ilógico, absurdo y arbitrario, que sencillamente se afirma. En estas condiciones no puede la Sala suplantar la conclusión probatoria del juez a quo por la que simplemente enuncia de manera contradictoria el apelante.

En segundo término, relativo a los daños irrogados a la Sra. Ángeles , se afirman por la sentencia y se remite a los documentos nos. 7 y 8 de la demanda (hecho 5). El recurso mantiene que esos documentos (facturas) no acreditan nada, están sin firma, no se ratificaron en el acto del juicio, el destinatario es Beltrán y no la propietaria, y no se demuestra el pago. Se confunden los documentos acerca de los contratos de arrendamiento de marzo de 2015, y la factura por los sanitarios con desperfectos (hecho 6). Esta crítica de la valoración probatoria tendría sentido si el fallo de la instancia estableciera, exclusivamente con base a los documentos, un importe de los daños emergentes o lucro cesante, pero lo que tiene probado es el perjuicio derivado de algo indiscutido, que la Sra. Ángeles destinaba sus viviendas a estos alquileres, y de algo procedente de la testifical de la arquitecta Sra. Custodia , esto es, que los sanitarios se retiraron por gremio al encargo de Beltrán, y se dañaron. No hay tampoco condiciones para corregir la valoración judicial.

Y en tercer lugar, el retraso en la ejecución de la obra, también quiere confundir el plazo pactado para ejecutarla en cuanto a la devolución del acceso a los copropietarios, en marzo de 2015, y en cuanto a la real habitabilidad para el disfrute, que fue el 30 de julio de 2015. Nada apunta la apelante que demuestre que antes de esta última fecha disfrutaran de nuevo las viviendas de agua potable y luz eléctrica. Por lo tanto, la demora con relación a lo pactado, vuelta a finales de enero de 2015, fue de cinco meses, y no solamente de un mes. Y expresamente rechaza el juzgador de instancia las excusas para imputar esta divergencia temporal que presenta la apelante, algunas que son imprevisiones del empresario, otras que no resultan de la testifical de la arquitecto Sra. Custodia , y un tercer grupo que pudieran conllevar el retraso de un mes, pero no la ausencia de agua potable y luz eléctrica hasta cinco meses después.

Es así que la deslavazada censura de la valoración probatoria no depara la advertencia por la Sala, guiada forzosamente por lo que expone el recurso, en lo que no es una repetición sino una revisión, de un error valorativo de la prueba.



TERCERO.- La exceptio non rite adimpleti contractus en la ejecución de obra El recurso de apelación censura que la sentencia de instancia aplica la excepción de contrato no cumplido para unos mínimos incumplimientos de la ejecución de obra, admitiendo que estos existen, no se atendieron voluntariamente, pero ello por no pagarse una última porción del precio por la CP, asignado su compensación a la retención de las certificaciones que obra en poder de la demandada.

No regulada expresamente, aunque reconocida singularmente en los arts. 1.466, 1.467, 1.500 y 1.502 CCiv, y presupuesta en el art. 1.100 in fine , la excepción de incumplimiento contractual es una defensa de Derecho material que permite al deudor de una obligación sinalagmática negarse al cumplimiento en tanto en cuanto la otra parte tampoco haya cumplido -u ofrecido el cumplimiento de- su propia prestación ( exceptio inadimpleti contractus en sentido estricto) o si dicha prestación ha sido defectuosamente ejecutada ( exceptio non rite adimpleticontractus ).

Como condensa la STS de 18 de marzo de 2012 , la excepción de contrato no cumplido, 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud'.

Es una defensa material, en el sentido de que el deudor no se encuentra en mora en tanto la contraparte no cumpla, y ello dentro y fuera del proceso. No importa la razón por la que la contraprestación no se haya cumplido aún, siempre que resulte debida y no se haya extinguido por imposibilidad u otra causa legal.

La pertinencia de la excepción requiere que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas, ambas vencidas, y que el deudor reclamado no deba cumplir primero que la contraparte que le demanda el cumplimiento o la resolución. No obstante, cuando se trata de prestaciones periódicas, el deudor que debe cumplir el primero puede excusar su siguiente cumplimiento con los incumplimientos anteriores de la contraparte. Es el caso de la ejecución de obra con pago con arreglo a certificaciones técnicas sucesivas hasta la recepcicón.

Efectivamente, como se invoca en el recurso, la jurisprudencia ha sido constante en su negativa a aceptar la validez de una excepción de incumplimiento, con suspensión de la obligación de pago, cuando el defecto de la prestación adversa 'carezca de suficiente entidad' con relación al conjunto de la prestación (correctamente cumplida) o 'carezca de cierta importancia' ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 28 de abril de 1999 , o 20 y 26 de junio de 2002 ). El demandado o requerido de pago sólo puede suspender el cumplimiento si la obligación incumplida de la otra parte es de la suficiente entidad para que dicho incumplimiento pudiera ser caracterizado como un incumplimiento esencial, de eficacia resolutoria, y no estuviera motivado por el incumplimiento relevante de la otra parte. En los términos generales en que se formula, esta simetría es excesiva, y la equiparación con los requisitos precisos para la resolución por incumplimiento sólo procede en la exceptio non rite adimpleti contractus , esto es, cuando el deudor ha entregado la cosa con defectos, que pueden ser remediadas o reparadas sin mayor inconveniente para el comprador o comitente, que es el supuesto de autos. La regla en cuestión cumple aquí la misma función que desempeña la exigencia similar en materia de resolución contractual, esto es, evitar los incumplimientos oportunistas y no justificados por las exigencias del sinalagma. Por eso, este requisito es cabalmente procedente cuando el demandado o requerido suspende todo su cumplimiento por razón de un incumplimiento adverso que no tiene importancia simétrica. Cuando el deudor suspende su cumplimiento (divisible) en la parte correspondiente a la intensidad del incumplimiento ajeno, procede la excepción, aunque el incumplimiento de esta parte sea susceptible de ser remediado o reparado y no hubiera de dar lugar a un incumplimiento resolutorio. Y ante un incumplimiento de ' escasa importancia' también puede suspenderse el propio cumplimiento, en una medida equivalente.

Es el caso de autos, y correcta la aplicación normativa por la sentencia de instancia, toda vez que el pago del precio, aplazado, se ha negado en un porcentaje de menos del 5%, en el último pago antes de la recepción, y las infracciones de Beltrán han sido, no como pretende de tres pequeños remates finales, sino de cuatro de éstos, el causar perjuicios por deterioro de los sanitarios y por la ganancia de rentas dejadas de percibir por uno de los propietarios, que destina dos viviendas al rendimiento locativo, y en fin, un retraso en la devolución del disfrute de elementos privativos que alcanza los cinco meses respecto de la fecha convenida de entrega.

No hay en la demanda una excepción reconvencional de compensación, por lo que no hay mérito para cuantificar el valor económico de los incumplimientos y compararlos con la parte de precio que se niega por la CP.

Procesalmente, la excepción concede al deudor un medio de defensa, pero no un remedio activo.

Permite que aquél suspenda el propio cumplimiento, en tanto la otra parte no cumpla u ofrezca el cumplimiento.

La CP demandada opone esta defensa como excepción, que como es estimada, conduce a una sentencia desestimatoria de la pretensión de cumplimiento instada por la otra parte, sin más.

Ocurre que si los defectos de cumplimiento existen y son suficientes para activar la excepción de incumplimiento, la sentencia desestima la demanda, sin aplicar descuento del precio, toda vez que la demandada no ha reconvenido con una rebaja del precio, ni con una compensación, ni con una pretensión de reparación específica. Y como el principio de preclusión del art. 400 LECiv cierra al demandante el paso a una ulterior reproducción de la demanda instada, después de eliminar los defectos o reducirlos del precio, en la práctica se produce una fijación de una indemnización sustitutiva para la demandada en la reducción exacta del precio no pagado por la contratante absuelta.

Por ello, los tribunales suelen proceder como si la excepción de incumplimiento pudiera ser tratada como una excepción de compensación judicial o de rebaja de precio o quanti minoris , aunque no lo sea.

En el caso presente, además quien quiere introducir subrepticiamente una compensación es Beltrán, que asevera que los remates que faltan se resarzan con cargo a la retención del precio en poder de la CP, puesto que en el incumplimiento habilitante para excepcionar la contraprestación la empresa comitente comete dolo directo (bastante la culpa ex arts. 1.101 y 1.104 CCiv), porque nos hallamos ante una dimisión unilateral voluntaria de Beltrán en el remate de la obra contratada. Obra que tiene su fin técnico certificado, pero no la recepción de la CP sin reservas.

Esto así, cumple el rechazo del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia íntegramente desestimatoria de la instancia.



CUARTO.- Costas Conforme a lo prevenido en el art. 398 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por INTER-CONS BELTRÁN S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales YOLANDA APEZTEGUIA ELSO, siendo parte recurrida, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales JAIME UBILLOS MINONDO, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona/Iruña de 16 de febrero de 2017 , la cual se confirma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia la condena a la parte recurrente al reembolso de las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.