Sentencia CIVIL Nº 606/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 448/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000448/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000381/2018

SENTENCIA Nº 606/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 381/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Vidal, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Francisco J. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Adolfo Ramos Molina, y como apelada, Dª Marí Jose, representada por la Procuradora Sra. Yolanda Sánchez Orts y dirigida por la Letrada Sra. Mª Luz Villarroya Catalá.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 20 de Diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D. Francisco Javier García Mora en nombre y representación de D. Vidal contra Dª Marí Jose representada por la procuradora Dª Yolanda Sánchez Orts, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DICTADA POR ESTE JUZGADO EL 6 DE MARZO DE 2008 EN AUTOS Nº 118/08 en el siguiente sentido:

1.- La hija mayor de edad de la pareja Andrea convivirá con ambos progenitores por periodos alternos semanales con flexibilidad en cuanto a los periodos concretos de estancia con cada uno de ellos que serán de su libre elección.

2.- A falta de acuerdo, ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, APA., seguro escolar..), libros y material escolar, el seguro médico privado u otro que le sustituya, las clases extraescolares que en cada momento reciba, ropa deportiva escolar, teléfono móvil etc. En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. A tal fin, ambos progenitores habrán de ingresar cada uno de ellos dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 100 euros. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, ropa, calzado, gastos de farmacia, paga semanal, regalos de celebraciones a verificar en los respectivos periodos de custodia, regalos navideños etc). Además el Sr. Vidal abonará mensualmente a partir de enero de 2019 y dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija mayor de edad y dependiente económicamente en la cuenta bancaria designada por la Sra. Marí Jose y actualizable anualmente conforme al IPC.

3º- Los progenitores satisfarán por mitad los extraordinarios devengados por la educación de la hija mayor de edad común de la pareja en tanto sea dependiente económicamente y conviva con ambos. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: la cantidad establecida para gastos ordinarios cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios el comedor escolar o gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Vidal en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 448/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de Noviembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que debemos resolver, es que no se establece por el tribunal de instancia ningún régimen de custodia compartida, opción inviable al ser la hija mayor de edad con 19 años, por lo que huelga toda la motivación del recurso relativa a que no se imponen alimentos cuando se acuerda una custodia compartida, lo que tampoco es cierto porque depende de la capacidad económica de los padres.

En cuanto a la supresión o reducción de la pensión de alimentos, como ya hemos dicho en precedentes resoluciones como por ejemplo la de 14 de marzo de 2014: ' El hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC , siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se extinguirá como prevé el artículo 152.3 cuando 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'.

También en Sentencia de 26/10/09 que: ' La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, que, por tanto, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). Según esta interpretación, es evidente que la simple circunstancia de la mayoría de edad del alimentista resulta insuficiente para justificar la extinción o reducción del derecho a percibir la expresada prestación de alimentos, la cual en ningún caso puede depender de su mayor o menor disposición o capacidad subjetiva de acceder a un empleo, sino del dato objetivo de que tenga la posibilidad real y efectiva de percibir ingresos con los que atender a su subsistencia y a las necesidades elementales de la vida sin depender, total o parcialmente, de sus progenitores.'.

Y la STS de 25 de octubre de 2016 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008).'.

De modo que el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores, sin más, de quedar liberados del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se extinguirá como prevé el artículo 152.3 cuando 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'.

También la SAP de Alicante de 27 de junio de 2012 , entre otras, entiende que'el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, a quedar liberados del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Como dice la SAP de Alicante sección 4ª de 1.6.00 'Asimismo reseñar que el mero hecho de la mayoría de edad no determina la pérdida de todo derecho de alimentos de los hijos en relación a los padres, viniendo condicionada la declaración de improcedencia de dicha pensión a la acreditación de la incorporación de los citados hijos al mundo laboral en condiciones de continuidad y suficiencia que le permitan una mínima independencia económica.'.

Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC , siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'.

En este caso, no se produce, o no se demuestra suficientemente, la necesaria alteración de la situación económica por parte del progenitor recurrente que imponga no ya la extinción, si no tampoco la reducción de la pensión, bastando para ello con remitirnos a la valoración efectuada por el tribunal de instancia en este particular cuando dice:

'Por lo que se refiere a la satisfacción de los gastos de la hija mayor de edad y acreditado que es dependiente económicamente y está estudiando un módulo de educación infantil, no consta que tenga necesidades especiales médicas ni realice actividades extraescolares y tiene las necesidades propias de una joven de su edad en cuanto a alimentación, ropa, ocio etc; por otra parte, esta Juzgadora desconoce con exactitud cual es la capacidad económica de la madre, no habiéndose propuesto su interrogatorio ni constando documentación acreditativa de su actividad laboral y cargas y sí se constata la del padre que manifestó expresamente que su capacidad económica era la misma que cuando se divorció a excepción del embargo salarial que soporta en la actualidad por impago de pensiones alimenticias y un negocio de restauración en una época anterior a la actualidad de la que se desconoce cualquier dato.

Tampoco puede tomarse en consideración la documentación aportada por el actor en el acto de la vista referente a facturas satisfechas en concepto de colegio e instituto de 2016 y 2017 a los que no asiste en el curso actual, facturas de teléfono móvil a nombre del actor que no concretan si se refieren a un teléfono propio o de la hija común o un seguro de decesos del mismo titular Sr. Vidal.

- En esta tesitura, esta juzgadora habrá de acudir a las sentencias previas cuya modificación se pretende; y así la sentencia de divorcio de 2008 aprobó el convenio regulador suscrito por los progenitores fijando a cargo del padre una pensión alimenticia de 500 euros mensuales; en la demanda planteada por el Sr. Vidal que dio lugar a la sentencia de 24-3-17 que desestimó la demanda se proponía la apertura de una cuenta en la que cada progenitor ingresara 150 euros. La mencionada sentencia que no consta que fuera recurrida en apelación desestimó la pretensión de adopción de un sistema de custodia compartida y entró a valorar sobre la petición de reducción de pensión alimenticia a cargo del padre argumentando el juzgador que ' del trabajo en la administración pública el actor percibe alrededor de 2600-2700 euros según informe con entrada el 26-1-17 pero ni en la demanda justifica una pérdida de ingresos ni en la vista oral ni documentalmente se acredita el hecho de que ya no trabaje en otra empresa ni que fueran los ingresos actuales los que no se tomaran en cuenta cuando se llegó al pacto ratificado en la sentencia cuya modificación se pretende. En suma, no justifica el actor el cambio de circunstancias económicas de modo que no se ha de modificar tampoco la pensión de alimentos' y es lo que acontece en el momento actual, no habiéndose acreditado reducción alguna de ingresos, sin que pueda considerarse como tal el embargo del salario por impago de pensiones atrasadas.'.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.-Sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Vidal, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 del DIRECCION000, de fecha 20 de diciembre de 2018, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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