Sentencia CIVIL Nº 606/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 923/2018 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 923/18
SENTENCIA Nº 000606/2019
SECCIÓN OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª. Mª. ANTONIA
GAITÓN REDONDO Magistrados/as D. JOSÉ LUIS GÓMEZ-MORENO MORA Dª. Mª. FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ-
MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de
Valencia, con el nº 000030/2016, por Epifanio representado en esta alzada por la Procuradora Dª. ELENA
HERRERO GIL y dirigido por el Letrado D. OSCAR DOMINGUEZ MOYA contra VALSECO 2002, S.L. representado
en esta alzada por el Procurador D. JAVIER CASTELLO MERINO y dirigido por el Letrado D. CARLOS RIVAS
ALBALADEJO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por VALSECO 2002 S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 14 de Valencia, en fecha 18 de Septiembre de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Herrero Gil, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la mercantil 'Valseco, 2002, S.L.'; y debo condenar y condeno a la demandada a pagar al demandante la suma de sesenta y tres mil setecientos ochenta y cinco euros con noventa y tres céntimos de euro ( 63.785,93 euros), más intereses legales desde la interpelación judicial. Con imposición de contas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por VALSECO 2002 S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de Abril de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone demanda Don Epifanio en reclamación de cantidad por daños y perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual, en este punto debe tenerse en cuenta que el señor Epifanio (actor) mediante escritura notarial adquiere un piso en la AVENIDA000 de Valencia número NUM000 con una superficie de 305 metros cuadrados y a través de las recomendaciones del personal de la inmobiliaria Parterre Servicio el cuál le había gestionado la compraventa del inmueble y por medio de la cual además directamente con la mercantil demandada Valseco 2002 y con Don Juan para contratar los servicios de su empresa al objeto de proceder a una reforma integral que se refleja en el documento número uno de los presentados con demanda, de esta manera se firma un encargo profesional con el objeto de realizar los trabajos de arquitectura necesarios para realizar la obra de reforma abonándose 7260 €; posteriormente se entregan distintos planos de la vivienda para que elija uno de ellos y proceder directamente a su ejecución; técnicamente estos planos no se realizaron de la forma correcta porque no estaban firmados por un arquitecto técnico y no reflejaban las cotas existentes, reales; es en este punto en el que debe decirse que se elige un último plano de reforma el 16/12/2012 por un importe de 244.734,03 € algo más del 10% en un primer momento, 30% que queda a deber 78.055,56 € que habría de ser abonado a la finalización el 17/12/2013 en realidad el 31/3/2014. La posición del actor son defectos aparecidos a mediados del mes de enero del 2014 en disconformidad con los materiales, grietas, viguetas, etcétera y a la vista de una reunión (folio 5 párrafo segundo) se llega al final a la toma de la decisión de la paralización y la emisión de valores, documento número 16 por valor de 58057,80 por los que el arquitecto Sr. Luis informa de los valores de 14269,93 en un informe que presenta y se adjunta la documental justificativa de los 96691,72 € pagados por el actor. En realidad, al folio octavo hecho cuarto de la demanda a lo que se llega es al acuerdo de la demolición de las obras ejecutadas y a un nuevo proyecto, bien es cierto, que hay que tener en cuenta en este punto que los valores reclamados van por la vía del artículo 1101 del Código Civil y que en todo caso en la pericial del Sr Luis y al folio 159 si bien es cierto que conclusiones exactamente no hay, también lo es qué se determina con bastante exactitud el objeto del informe, los agentes intervinientes, y por tanto susceptibles de ser culpabilizados de los defectos y el estado actual de la ejecución de obras en donde se incluye desde las demoliciones hasta la climatización. Al folio 352 se establece lo que se denomina valoración de las obras afectadas para subsanar las patologías y en este sentido hablando de 61.588,50 €, bien es cierto, que el mismo perito dice que para la corrección real de las obras basta con 14.269 €, de manera que la diferencia no debe abonarse pues como ya se ha demostrado hay partidas mal ejecutadas, están mal colocadas de una forma incorrecta y no están colocadas dentro de lo que es la obra; es decir, existen 4.7318, 93 €que no procede aceptarlos.

Al folio 377 tomo primero se encuentra la contestación de la única demandada, Valseco 2002, S.L., que en un primer momento argumenta, una solicitud por prejudicialidad penal derivada del artículo 392 del CP, folios 50 y ss, que acaba con fecha 15/12/2015 por sobreseimiento, de esta manera se considera coinciden en su totalidad el ejercicio de la acción sobre los elementos planteados en uno y otro procedimiento; en segundo lugar, al folio 427 se establece como contestación primero que la superficie de la que estamos tratando evidentemente (se está refiriendo a los metros cuadrados) que abarca el inmueble en su momento adquirido o vendido y que ha habido que reformar algo más de 250 metros cuadrados, de hecho Luis los fija en 249 metros cuadrados siendo que el actor firma el presupuesto que de ninguna manera puede considerarse como un encargo y se constituye el elemento que va conformando una de las principales críticas que se efectúa, a saber, se considera por parte de la entidad demandada que las grietas que forman parte de uno de los elementos de reclamación (tema folio 149) está recogido en la Ley de Ordenación documento 14 y la solución (folio 158) pasa por analizar un escrito del peritaje del señor Nicanor al folio 181 en el que incluso llega a decir que no es necesario tales tipos de medidas para terminar con el problema de referencia, valorando conforme a 400 euros más impuestos.

En la pericial que se acompaña a la demanda básicamente (folio 16) la señora Enriqueta puntualiza tres conclusiones: primero la conclusión del mortero (que se utiliza como solución a las grietas) qué evidentemente para acabar con el problema de las grietas cualquier mortero sirve; las conclusiones con respecto a la armadura que considera que la reparación no está contratada y los huecos de bovedilla no es una patología susceptible de ser considerada un defecto, en este punto en concreto, hay que tener en cuenta que valora las obras en 94.377, 80 €.

Se dicta la sentencia al folio 352 el 18/9/2017 estimando íntegramente la demanda por incumplimiento con base al artículo 1124 CC en relación con el 1101CC.



SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación (folio 364) por la entidad demandada Valseco siendo así que en primer lugar se considera que ha habido un error en valoración de prueba, que debió compensarse especialmente con la zona de ventanas (una parte del proyecto que al final no se instala y cuyo precio se pretende compensar con el valor de la primera demolición) y por supuesto con el segundo derribo que es algo más de 12.155 €; en ese sentido la prueba pericial del señor Luis que fue contratado para el proyecto y que no justifica el auto nivelante (se refiere al mortero) para que este sea necesario para tener ahora que demolerlo conforme al párrafo tercero del folio 383. De esa manera debe considerarse que los requisitos en general para poder exigir la responsabilidad contractual, que justamente en este procedimiento lo es y de esta naturaleza, recuérdese en este apartado la letra del tomo primero de la demanda y el hecho segundo de la contestación al folio 427 siendo que la propia apelación se habla de ese precio de compensación, bien es cierto que no se solicita sino que únicamente se menciona como una de las posibilidades que debió contemplarse.

La responsabilidad contractual en términos de arrendamiento de obras resulta constituida tratándose de una obra a precio fijo, admitiéndose en las cláusulas del contrato incluso una variación al alza de hasta de un tanto por ciento que estaría incluido en el precio pactado inicialmente y en el posteriormente modificado, pacto por tanto que afectaría al precio y, en todo caso, quedando probado según el informe pericial qué cantidad de obras que había fabricado la demandante resultó inservible. Dictamen pericial presentado por la propia actora que es lo que hace es tratar de analizar las obras girando una visita de inspección a la vivienda y tratando de determinar lo realizado frente a lo proyectado que básicamente en la sentencia de instancia se mencionan como defectos, conforme a la pericial de la actora; primero los tabiques de distribución, una insuficiente capa de mortero para mantener el sistema de aislamiento de la forma correcta, lo que además ha producido una grieta de importantes dimensiones en el mortero de protección de ese mismo aislamiento en el suelo, y una serie de defectos, de una entidad algo menor, en los armarios, viguetas y bovedillas que debe tenerse en consideración, de la misma manera en los dictámenes periciales ejecutados por los demandados se vuelve a subrayar la existencia de defectos de esta índole que al final llevan a contratar una segunda empresa para ejecutar las reparaciones correspondientes. Sentencias de 14 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 Tribunal Supremo: '...

Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio... ( SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002),... b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004), ... o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002),... c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003; 24 de noviembre de 2004), y,... d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ); por ello se considera correcta la inclinación de la sentencia a favor de la pericial aportada con la demanda.

Lo primero, una vez determinados los aspectos expuestos, es determinar que el encargo que se reproduce el 30/10/2013 teniendo que ejecutar ciertos pagos en orden a la dirección técnica de las obras en la cantidad de 7.260 €, pagando el actor la cantidad de 9002,24 € y 2353 € cómo primeros adelantos para la ejecución de las obras a los demandados. El precio se fija diciembre del 2013 por cuantía de 24.4734,03 €, más impuestos, y el resto a liquidar mediante transferencia entre los días 6 y 10 de cada mes por certificación; la primera cantidad de 78.055,56 € es pagada en fecha anterior bien es cierto que a la vista de la mala ejecución de ciertas partes de la obra tiene que ordenar una demolición, interviniendo un perito para la determinación de las diversas patologías de las obras ejecutadas por los demandados dando lugar a la segunda demolición teniéndose incluso que llegar a firmar un nuevo contrato justamente por la necesidad de volver otra vez a hacer obras. Teniendo en cuenta que lo que se pretendía de los demandados era que se ejecutaran las obras proyectadas, esto es, lo que constituye la obligación de realizar por los demandados que lleva consigo el pago por el actor de las cantidades citadas, es en este punto en el que ha de verificarse que no se lleva a cabo actividad correspondiente y así lo certifican ambos peritajes, de manera que se da lugar a la responsabilidad contractual conforme a lo dicho anteriormente. Los defectos que los demandados realizan o producen en la obra proyectada después de la primera demolición se basan fundamentalmente en la zona de tabique de distribución sin el aislamiento correspondiente con la necesidad de que el mortero se tenga que cambiar (qué es la zona de protección del suelo) y se acabe levantando éste y las viguetas y bovedillas rotas y con agujeros; no solo estamos hablando de estas obras, que es evidente no se ejecutan correctamente, sino que además el mortero que se utiliza no es ni suficiente ni el correcto; de esta manera con tal resultado de la obra lo que no se puede pretender por los demandados es ejecutar una compensación de carácter judicial con base al artículo 1196 que resulta más que evidente imposible de aplicar, no solo porque no haya sido aceptada por el actor sino porque incluso los peritos que informan a instancia del actor no lo indican y lo mismo cabe suscitar sobre lo correspondiente al importe de la demolición del suelo y al valor del segundo derribo.

De conformidad con los distintos pronunciamientos de esta Audiencia Provincial, como los de la Sentencia de 30/9/2009; Sentencia de 30 Jun. 2010; Sentencia 18/5/2011, 7/01/2012 resulta reiterada la concatenación de ciertos requisitos para poderse aplicar la resolución invocada del artículo 1124 del Código Civil, la necesidad de que medien obligaciones recíprocas, que sean exigibles, que quien reclama haya cumplido ( S.s. T.S.

29-3-95, 22-11-95...); y que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido. Siendo que estas mismas Sentencias se pronuncian en el sentido de que ese incumplimiento, para que pueda desembocar en la resolución contractual, requiere que sea imputable a la parte sobre la que se pretende ejercer aquella, y que el incumplimiento sea dependiente de su voluntad, además tenga naturaleza de verdadero, relevante, esencial ( S.s. T.S., 14-3-08, 12-6-08,...), de modo que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S., 2-10-95...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. , 22-5-03...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, y como dice la sentencia de esta Sección de fecha 16/02/2011. '...cumplido con sus obligaciones contractuales y en relación a ello se ha de decir que como expresa la SS. del T.S. de 4-6-07, por todas, se exige que el incumplimiento revista cierta entidad, caracterizado como 'verdadero y propio' ( SS. de 15-11-94, 7-3-95 y 19-3-95), ' grave' (SS.

de 30-4-94, 18-11-94, 23-1-96 y 10-12-96), ' esencial' (SS. de 26-9-94, 26-1-96, 6-10-97 y 11-4-03) o que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( SS. de 25-11-83 y 19-4-89) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( SS. de 22-3-85 y 24-9-86), o bien genere la frustración del fin del contrato (SS. de 23-2-95, 10-5-00, 25-2-02y 15-10-02)...'. Por lo tanto resulta procedente confirmar la sentencia dictada en la primea instancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Valseco 2002 S.L. contra la sentencia dictada con fecha 18.9. 2018por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en Juicio Ordinario 30/16.



SEGUNDO.- SE CONFIRMAíntegramente la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.