Sentencia Civil Nº 607/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 236/2003 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7003268 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 236 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 189 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

De: VARELA IMAGEN Y DISEQO S.L.

Procurador: ANA CARO ROMERO

Contra: LANERA DE GALICIA S.L.

Procurador: ROBERTO SASTRE MOYANO

PONENTE: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDES

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 189/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado/apelante VARELA IMAGEN Y DISEÑO, S.L., representado por la Procuradora Dña.Ana Caro Romero y defendido por Letrado, y de otra como demandante/apelado, LANERA DE GALICIA, S.L., representado por el Procurador D.Roberto Sastre Moyano y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 7 de noviembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de LANERA DE GALICIA, S.L. contra VARELA IMAGEN Y DISEÑO, S.L., en consecuencia condenar a ésta a que abone a la actora la cantidad de 2.020.329 pesetas, equivalentes a 12.142,42 euros, más los intereses de la mora procesal desde el dictado de esta resolución. Se imponen las costas de este pleito a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de mayo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, excepto el quinto, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo --presentada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 28 de febrero de 2002--, la representación procesal de la entidad mercantil «Lanera de Galicia, S.L.» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Varela Imagen y Diseño, S.L.» en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional «... que condene a la demandada a pagar a mi mandante las cantidades siguientes: a) la cantidad de 16.994,90 Euros (2.822.722 pesetas) en concepto de principal; b) la cantidad que resulte en concepto de interés legal que devengue la expresada cantidad desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas impagadas hasta su efectivo pago; c) las costas causadas y que se causen en este procedimiento».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre las litigantes, la actora vendió mercaderías a la demandada que decía recibidas «de total conformidad», para el pago de las cuales se libraron efectos a 90 días: a) factura núm. 1.239/01, con vencimiento en 29 de julio de 2001, prorrogado al 30 de septiembre de 2001 por importe de 679.983,- ptas.; b) factura núm. 1.505/01, con vencimiento en 18 de agosto de 2001, prorrogado al 18 de septiembre de 2001 por importe de 320.977,- ptas.; c) factura núm. 1.662/01, con vencimiento en 29 de agosto de 2001, prorrogado al 29 de septiembre de 2001 por importe de 1.340.346,- ptas.; d) factura núm. 2.033/01, con vencimiento en 28 de septiembre de 2001, por importe de 84.868,- ptas.; y factura núm. 2.278/01, con vencimiento en 18 de octubre de 2001, por importe de 101.495,- ptas. Señalaba que la demandada, coincidiendo con la fecha en que debió ser pagada la factura 1.505 (18 de septiembre de 2001) remitió un fax a la actora con la pretensión de devolver ciertas mercadería y el abono en cuenta de la cantidad 937.901,- ptas., reclamación que no podía ser atendida.

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 4 de marzo de 2002 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en el plazo legal.

(3) Practicada la diligencia de emplazamiento por el Servicio Común de Actos de Comunicación en fecha 11 de marzo de 2002 (f. 59), la representación procesal de la entidad demandada «Varela Imagen y Diseño, S.L.» evacuó la contestación a la demanda, en la que admitía la realidad de las relaciones comerciales entre las partes, afirmaba no hallarse pendientes de pago la totalidad de las facturas reclamadas ni «... haber existido incumplimiento de mi representada en cuanto concurre en el presente supuesto un incumplimiento previo de la actora». Destacaba un error de cuenta en la suma de los importes reclamados, «... que ascendería, en todo caso, a 2.527.669 ptas...»; haber «... sido debidamente satisfechos por mi representada los pagos correspondientes a las facturas relacionadas con los números 1505/01, 2.033/01 y 2.287/01, mediante transferencias bancarias de 19 y 28 de septiembre y 18 de octubre de 2001, por importe de 507.340,- ptas.

Que el fax solicitando la devolución de mercancía fue consecuencia de numerosas conversaciones entre las partes con motivo del retraso de la actora en la entrega más allá de la semana 15 convenida que había impedido destinarlo al fin para el que se había adquirido, señalando que «... el hecho de que mi mandante introdujera variaciones en las cantidades solicitadas inicialmente no supone una variación del plazo...». Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora y, subsidiariamente, «... se estime en parte la demanda en el sentido de condenar a mi representada al pago de la cantidad resultante, una vez deducidos los importes satisfechos con anterioridad a la presentación de la demanda y descontados los importes correspondientes a las mercancías objeto de devolución, imponiendo, en todo caso, las costas a la parte demandante al considerarse innecesario el planteamiento del presente litigio».

(4) Celebrada la audiencia previa en fecha 27 de junio de 2002 y el acto del juicio en fecha 31 de octubre de 2002, con práctica de las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2002 en la que con estimación de la demanda condenaba a la demandada a satisfacer a la actora «... la cantidad de 2.020.329 pesetas, equivalentes a 12.142,42 Euros, más los intereses de la mora procesal...», e imposición de las costas a la parte demandada.

(5) Frente a dicha resolución, la representación procesal de la parte demandada vencida preparó, mediante escrito con registro de entrada en fecha 22 de noviembre de 2002, recurso de apelación en el que designaba como impugnados la totalidad de los pronunciamientos contenidos en aquélla.

(6) Tenido por preparado y emplazada la parte actora para su interposición evacuó este trámite mediante escrito con registro de entrada en fecha 10 de enero de 2003, con base, en sustancia: a) «Inexistencia de conformidad con el retraso en la entrega»: afirmaba que con precedencia al fax existieron numerosas conversaciones telefónicas protestando por el retraso, y que si «... más valía aceptar tarde, tratando de salvar y usar el mayor material posible, y obtener un cierto resarcimiento, que el no hacerlo y perder el todo»; insistía, como hiciera en la contestación, en que los faxes de 26 de marzo y 18 de abril no se remitieron a la demandada; b) «Carácter injustificado del retraso»: reproducía las alegaciones acerca de que la modificación del pedido no alteraba la fecha de entrega; c) «Perjuicios ocasionados con la demora»: valoraba los perjuicios ocasionados en la cantidad de 5.636,90 Euros, que constituye el importe del sobrante...»; d) «Procedencia de la reducción del precio», reproduciendo al efecto las alegaciones realizadas en la contestación a la demanda; y, e) «Costas»: a propósito de este particular sostenía la improcedencia del pronunciamiento condenatorio al pago de las costas.

(7) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 31 de enero de 2003 la representación procesal de la parte actora se opuso al acogimiento del recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Artificialmente distribuidos en cinco apartados diferentes, en realidad son únicamente dos los motivos sobre los que se sustenta el recurso de apelación interpuesto: a) Las consecuencias que, en criterio de la demandada recurrente, han de atribuirse al retraso constatado en la entrega de las mercaderías adquiridas a la actora; y, b) Cuáles son los efectos que, en rigor, ha de desplegar respecto de las costas procesales la circunstancia de que la sentencia de primer grado no haya estimado íntegramente las pretensiones de la parte actora.

A propósito del primero, debe recordarse que del propio concepto que del contrato de compraventa nos dá el artículo 1.445 del Código Civil nacen dos fundamentales y recíprocas obligaciones, que se concretan en los artículos 1.461 y siguientes de dicho Código y en el 1.500, también extensivos a la compraventa mercantil, en virtud de lo dispuesto por el art. 50 del Código de Comercio, y en concreto en sus artículos 329, 336, y 339 de este último Cuerpo normativo: a) para el vendedor, la entrega de la cosa y mantener al comprador en la posesión pacífica y útil de la misma; b) y para el comprador el pago del precio en el lugar y tiempo convenidos.

A su vez, es preciso recordar también que se reputa mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma en que se entregaron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa. Esto es, las diferencias entre la compraventa civil y su homónima mercantil son, de un lado, que el elemento intencional se fracciona en un doble propósito por parte del comprador: la reventa, sea en la misma forma en que se compró, sea adecuadamente transformada; y el ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio con la subsiguiente enajenación (STS de 20 de noviembre de 1984). Y, de otro, que si el vendedor no entrega en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización de daños y perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza en uno u otro caso (art. 329 C. de com.), y puestas las mercancías a disposición del comprador empezará para este la obligación de pagar el precio en la forma convenida (art. 339 C. de Com.). Y ello sin perjuicio de que el comprador que al tiempo de recibir las mercancías las examinase a su contento carece de acción para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías, salvo que estén enfardadas o embaladas, y siempre que en este último caso ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes a su recibo (art. 336 C. de Com.); de que la demora en el pago del precio de la cosa comprada constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude el vendedor (art. 341 C. de Com.) y, que el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa por el vendedor (art. 342 C. de Com.).

De la regulación que hemos enunciado sintéticamente, es menester subrayar aquí que el artículo 329 C. de com. dispone que: «Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se les hayan irrogado por la tardanza».

Así pues, no cabe discutir si el plazo era o no elemento esencial del contrato, o si el retraso fue o no culpable. Basta el hecho objetivo de no ser realizada la entrega en el plazo pactado para que entren en juego las facultades que ese precepto legal concede al comprador (STS de 2 de junio de 1927). Pero el comprador que acepta y admite la entrega de las mercancías adquiridas fuera del plazo pactado ya está optando por el cumplimiento, y no puede luego, una vez que comprueba que los resultados de esa reventa no eran los esperados, desdecirse de su inicial opción para acogerse a la rescisoria del contrato, o pretender sólo la indemnización.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, y para su aplicación al presente recurso vemos que, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, aparecen acreditados en síntesis los siguientes hechos objetivos: A) Que en virtud de pedido de la entidad mercantil «Varela Imagen y Diseño, S.L.» a la actora «Lanera de Galicia, S.L.» de género de lana, que debía entregarse inicialmente en la semana 15.ª del año 2001 (entre los días 8 y 13 de abril de dicho año); que en fecha 4 de abril, por medio de fax, la compradora modificó parcialmente el pedido realizado y mediante otro del día 16 se anula uno de los géneros incluidos inicialmente en el pedido; que la actora vendió a la demandada dicha mercancía entregándose en los días 26 de abril y 29 de mayo, siendo que la compradora recibió a su entera satisfacción y sin protesta alguna las mercancías entregadas. Y no es hasta el 18 de septiembre de 2001 cuando existe constancia de las manifestaciones de disconformidad de la demandada.

Partiendo de estos hechos acreditados y de acuerdo con la anterior doctrina expuesta es indiscutible que nos encontramos ante una compraventa mercantil, y no puede por menos de concluirse que la entidad mercantil compradora demandada viene obligada al pago de la cantidad reclamada como precio de la mercancía suministrada o vendida y entregada por la entidad demandante. Ello es así porque, a pesar del retraso en la entrega de la mercancía, y cualesquiera que fueran los motivos que le impulsaron a ello --sean o no los pretendidos y expuestos en el escrito de recurso--, la demandada se aquieto y lo consintió y no hizo uso del derecho que le concedía el citado artículo 329 C. de com., de pedir entonces el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la tardanza. Como quiera que no lo hizo en su momento, no puede después contravenir sus propio consentimiento, porque afirme haber resultado adverso el propósito de darle salida y, por tanto, ha perdido toda acción y derecho a repetir total o parcialmente por esta causa contra la vendedora.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil, en el mercantil si el vendedor retrasa la entrega de la cosa vendida (incumpliendo el plazo contractual) el mero retraso se equipara al incumplimiento total y el Código de Comercio faculta al comprador para pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización en uno y otro caso de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza o el incumplimiento. El rigor con que es tratado el vendedor, tiende a tutelar la rápida y puntual ejecución indispensable en el tráfico mercantil, en el que la compraventa es un eslabón de la compra con finalidad especulativa.

Una de las obligaciones del comprador es la de recibir la cosa comprada. Pero no es una obligación incondicional, así puede negarse a recibirlas cuando la entrega de la mercancía se hace fuera de plazo. Pero, si una vez entregada la mercancía por el vendedor fuera de plazo, el comprador no se niega a recibirla o, después de recibirla, en un plazo prudencial no la devuelve, dando por resuelta la relación contractual, ha de entenderse que opta por el cumplimiento. Ello impide que con posterioridad pueda decidir optar por la resolución o el de oponer, al verse demandado para el pago del precio, la excepción de incumplimiento obligacional del vendedor. Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso.

En consecuencia y como a igual conclusión llegó la sentencia apelada, es ajustada a derecho al hacer una acertada valoración de la prueba y aplicar a los hechos de ella deducidos la doctrina legal correcta, imponiéndose la confirmación de este particular de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Distinta suerte ha de seguir el segundo y último motivo relativo a las costas procesales.

Es preciso partir de que el Juzgador de primer grado se dejó sorprender por la parte actora mediante una práctica que, no por frecuente, es menos aviesa: disfrazar de «rectificación» de «un mero error contable» (vide minuto 01.41 a 1.52 de la grabación) en el acto de la audiencia previa de un verdadero cambio de objeto litigioso.

Nos hallamos, en consecuencia, ante una pura y simple reducción del objeto litigioso inicialmente definido, de una pretensión cuantitativamente inferior a la inicial, que es, además, consecuencia de la contestación a la demanda, o lo que es lo mismo, ante un desistimiento parcial de la pretensión originaria realizada con posterioridad al trámite de contestación.

Que como tal «rectificación» es una pretensión inatendible lo revelan, sin demasiados esfuerzos exegéticos y argumentales, los siguientes datos:

a) La terminante dicción del art. 400 LEC, que bajo la rúbrica de «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» prescribe que: «1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

b) La no menos concluyente prescripción del art. 401 LEC, el cual, bajo la rúbrica de «Momento preclusivo de la acumulación de acciones. Ampliación objetiva y subjetiva de la demanda», establece que: «1. No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda. 2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda». En el entendimiento de que, conforme al art. 71, apdo. 4, «Sin embargo de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquélla otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada».

c) La absoluta prohibición contenida en el art. 412 LEC: «Artículo 412. Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles. 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley».

d) Que las alegaciones --que no pretensiones-- complementarias a que se refiere el art. 412.2 LEC son únicamente las que contempla el art. 426, apdos. 1 a 3 LEC: «1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad...»; y,

e) Finalmente, la circunstancia --por otra parte lógica-- de que el art. 433 LEC, rector del desarrollo del acto del juicio no contemple la eventualidad de que alguna de las partes pueda modificar sustancialmente las pretensiones ejercitadas o introducir otras nuevas en forma alguna.

SEXTO.- Y es claro que la admisión de que algunas de las facturas reclamadas se encontraban debidamente pagadas con anterioridad a la demanda, obedezca a la causa que obedezca, no es en modo alguno «... rectificar extremos secundarios de sus pretensiones», sino una auténtica «alteración sustancial» de éstas, y puede ser realizada válidamente, siempre que se someta al estricto régimen normativo previsto según su genuina naturaleza, y con adecuado correlato en las costas del proceso. Desde esta perspectiva, y porque además tampoco se ha reconocido a la parte actora la totalidad de los intereses postulados en la demanda es palmario que nos hallamos ante una estimación parcial de las pretensiones deducidas, lo que apareja que no puedan ser impuestas a la parte demandada, que en parte, ha visto finalmente acogida una de las defensas opuestas.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso y la revocación, asimismo parcial, de la sentencia dictada en la primera instancia apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la sustanciación de esta alzada, por disposición expresa del art. 398 LEC 1/2000.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «Varela Imagen y Diseño, S.L.» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de los de Madrid en fecha 7 de noviembre de 2002 en los autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0189/2002, procede:

1.º REVOCAR la parte dispositiva de la expresada resolución en el exclusivo particular de no haber lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia;

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0236/03, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.