Sentencia Civil Nº 607/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 384/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00607/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, veintiséis de noviembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 384/2010, dimanante del Juicio Ordinario n.º 1223/09 seguido en el

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Lugo sobre reclamación de cantidad (incumplimiento contractual); siendo apelantes los demandantes Zulima , Bartolomé y Domingo , representados por la procuradora Srª De la Fuente

Morado y asistidos del letrado Sr. López Castro y apelados el demandado PROMOCIONES CIUDAD VIVERO S.L., GRUAS VIDAL S.A. y Gregorio , representados por el procurador Sr. Lagüela Andrade y asistidos del letrado Sr. Somoza López; actuando como ponente la Magistrada, Ilma. Srª.

Doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha once de marzo de dos mil diez, el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda planteada por DOÑA Zulima , DON Bartolomé Y DON Domingo , representados por la Procuradora Doña Isabel de la Fuente Morado, contra, la entidad "PROMOCIONES CIUDAD DE VIVERO 13-15, S.L." la entidad "GRUAS VIDAL, S.A.", y, contra DON Gregorio y ESTIMANDO EN PARTE también la reconvención articulada por estos últimos, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad "PROMOCIONES CIUDAD DE VIVERO 13-15, S.L." la entidad "GRUAS VIDAL, S.A." y a DON Gregorio a abonar conjunta y solidariamente a los actores reconvenidos la suma de 180.000 euros, más los intereses legales correspondientes, declarando cumplida, con la entrega de esta cantidad, la totalidad de obligaciones que competen a los codemandados en virtud de los contenidos del contrato suscrito. No procede especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes Zulima , Bartolomé y Domingo , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de la sentencia apelada, excepto los que moderan la cláusula penal.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandante que vió estimada parcialmente su pretensión en la instancia, por entender que estamos ante un incumplimiento total y no parcial por lo que no es posible aplicar la facultad moderadora, estando ante una cláusula que anticipadamente cuantificó los daños y perjuicios.

Pues bién; el contenido de la cláusula penal que nos ocupa estipulación 4ª de la escritura de permuta de finca por obra futura, no puede ser más contundente cuando no se hiciese entrega en el plazo estipulado del aval bancario -cual es el caso-, se abonaría 300.000 €., "sin posibilidad alguna de reducción de la cantidad que en tal concepto indemnizatorio y de garantía ha sido fijada libremente por las partes en el presente contrato". "Pacta sunt servanda" -art. 1.255 del Código civil -, no ofreciendo la menor duda interpretativa la literalidad de tal cláusula.

Desde luego no podría ser moderada vía art. 1.154 del Código civil , pues según jurisprudencia unánime del T.S. solo cabe tal moderación cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida.

Quiérase a o no las partes el 24-I-2.008 (la crisis financiera comenzó en agosto de 2.007) pactaran lo que pactaran, y ante el riesgo que sin duda suponía la permuta de un solar por una obra futura (piso con un mínimo de 70 metros, trastero y garaje, ubicado en la penúltima planta del edificio, y precisamente en dicho lugar) fundamentalmente para el cedente que a su vez entregó 6.300 €., de IVA a la contraria, se fijó anticipadamente como garantía para reforzar el cumplimiento de la obligación, pero a su vez liquidadora anticipadamente de los daños, la cantidad de 300.000 €, para el caso de incumplimiento.

A las partes en su día no les pareció excesivamente elevada o desproporcionada, sino que se pactó lo que ocurriría sino se debe el aval o no se entregaba la vivienda evaluando de tal forma el incumplimiento, eludiendo ya cualquier prueba al respecto con tal concreción, que evitaría toda demostración ulterior, precisamente por la propia voluntad de las partes contratantes, "sin posibilidad alguna de reducción".

Por lo demás en el propio contrato se obtuvo un aplazamiento de 18 meses, y el aval no se obtuvo no tanto por restricción del crédito, como por la falta de solvencia de los solicitantes, que no ofrecieron otro tipo de garantías. Véase además que ni siquiera se adquirió la otra parte del solar por lo que ni hay licencia, ni se va a construir el piso que se permutó por el solar.

Al comprador esto no le puede resultar indiferente, resultando aventurado pronosticar que pueda comprarse un inmueble próximo de las mismas características por la cantidad establecida en la sentencia, que admite implícitamente la valoración menor más el I.V.A., pero sin tener en cuenta el dinero ya entregado.

Finalmente que el precio de 90.000 €., lo fue solo a efectos fiscales, parece evidente a la vista del documento privado.

La cláusula "Rebus/sic/stantibus" para supuestos de alteración extraordinaria e imprevisible o de la teoría de la base del negocio para nivelar lo pactado, tiene una aplicación muy excepcional, máxime en un supuesto como el que hoy nos ocupa donde el permutante no va a poder obtener lo que quería, un piso en el solar que cedió pagando el IVA, habiéndose pactado libremente sin posibilidad de reducción tal cláusula.

SEGUNDO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso en la forma apuntada, íntegramente la demanda, con desestimación de la reconvención, por lo que las costas de la instancia se imponen al demandado-reconvenido, no haciéndose una especial imposición de las costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C. y 394 nº 1 de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo de 11 de marzo de 2.010 , y en su lugar dictamos otra por la que se estima integramente la demanda condenando a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a los actores la cantidad de 300.000 €., junto con los intereses legales, con expresa imposición de costas en la instancia.

Se desestima la reconvención con imposición de costas de la misma en la instancia a la reconvincente.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase al consignante el deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.