Sentencia Civil Nº 607/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 155/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00607/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 607/2012

RECURSO DE APELACION 155/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARIA PEREDA LAREDO

En MADRID, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 7/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 46 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 155/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelados DOÑA Eugenia , DOÑA Manuela , DOÑA Sacramento , y DOÑA Adela , representados por la Procuradora Sra. Doña María Soledad Muelas Garcia; y de otra como demandada y hoy apelante GRECO TOUR S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Rocío Lleó Casanova; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 21 de octubre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña María Soledad Paloma Muelas García, en representación de Dña. Sacramento , Dña Eugenia . Dña Adela y Dña Manuela , contra GRECO TOUR S.L., debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a las actoras la cantidad de 80.000 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada'.-

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 19 de diciembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución en cuyo caso debe entenderse sustituidos por los de esta resolución.

Segundo .- Debe partirse de una serie de hechos que han quedado acreditados a lo largo del proceso y no se discuten en esta alzada, a fin de resolver el recurso de apelación:

1º) Las actoras y apeladas contrataron con la entidad demandada un crucero por las islas griegas a realizar los días 1 al 9 de abril de 2007, por un precio por los cuatro viajes de 4.346,20 € excluido el precio de los billetes de avión que fueron abonados por los propios pasajeros por un importe de 1.850, 72 €.

2º) El día 5 de abril de 2007 cuando los pasajeros se encontraban realizando dicho viaje a bordo del Crucero SEA DIAMOND, sobre las 15,22 horas el buque choca con los arrecifes existentes frente a la isla de Santorini.

3º) como consecuencia de dicha colisión todos los ocupantes del barco tuvieron que ser desalojados, produciéndose el posterior hundimiento del barco. Produciéndose como consecuencia de dicho hecho la pérdida del equipaje y la práctica totalidad de los enseres personales de las actoras.

4º) Las actoras fueron trasladadas a tierra firme sobre las 18,18 horas, no siendo trasladas a Atenas hasta las 15 horas del día 6 de abril, trasladándose con posterioridad con sus medios propios al hotel.

Partiendo de estos hechos que no se discuten en esta alzada, y a pesar de lo extenso del escrito de apelación, la oposición de la parte apelante tanto en primera instancia, como en esta alzada lo es por entender que el siniestro se produjo como consecuencia de un supuesto de fuerza mayor, y de forma subsidiaria por entender que no procedería la indemnización reclamada y de forma especial respecto a los daños morales, y en especial en la cuantía que se recoge en la sentencia apelada.

Tercero. - La indemnización reclamada se deriva de la existencia de un contrato de viaje por mar, ha de entenderse aplicable la ley 21/1995 de 6 de julio de Viajes Combinados, que era la norma vigente cuando ocurrieron los hechos, y el Convenio de Atenas de 13 de diciembre de 1987 que ha sido ratificado por España el 6 de mayo de 1987.

Sobre esta cuestión el art. 11 de la ley de 21/1995 de 6 de julio consagra frene al consumidor la responsabilidad solidaria de los organizadores y detallistas, como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que dicho incumplimiento tenga su origen en el incumplimiento de sus obligaciones o de las derivadas de las obligaciones asumidas por otros prestadores del servicio, sin perjuicio de la acciones de repetición que puedan existir entre ellos. Cesando dichas responsabilidad en los supuestos que establece dicho precepto, entre ellos cuando los daños se haya producido por fuerza mayor, entendiendo por tal aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

Por su parte el artículo 3 del convenio 13 de diciembre de 1974 , que ha sido suscrito por España, viene a establecer en su artículo 3, establece una presunción de responsabilidad de los daños causados por el trasportista, salvo que se pruebe lo contrario, estableciendo dicho convenio una serie de limitaciones de responsabilidad tanto por daños corporales, como por la pérdida de equipaje en los artículos 7, 8 y 9, si bien dichos limites de acuerdo con el propio artículo 13 del convenio no serán aplicables en los supuestos que los daños se causaran intencionadamente o de forma temeraria.

De la regulación conjunta de dichas normas ha de concluirse que existe una obligación de entidad demandada de responder de los daños y perjuicios sufridos por las actoras, como consecuencia del naufragio del buque, salvo que dicha entidad acredite que dicho accidente se produjo por causa de fuerza mayor.

De conformidad con el 11 de la ley 22/1995 en relación con el artículo 1105 del Código Civil debe entenderse por fuerza mayor aquellos supuestos en que aunque pudieran preverse fueran inevitables, a diferencia del caso fortuito debiendo entenderse por tal aquellos casos en que habiendo podido preverse fueran evitables, de lo que se deduce que la fuerza mayor a diferencia del caso fortuito se refiere no solo a supuestos no previsibles, sino a aquellos casos en que aún pudiendo ser previsibles sean inevitables. Siendo necesario para que pueda estimarse la fuerza mayor como causa de exoneración de responsabilidad que concurran los siguientes requisitos como señala la SAP de de la Coruña Sección 3ª de fecha 17 de diciembre de 2007' A) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. B) El acontecimiento debe ser imprevisto e imprevisible. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. C) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Y D) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria (Tribunal Supremo 20 de julio de 2000, 24 de diciembre de 1999, 28 de diciembre de 1997, 15 de diciembre de 1996, 2 de abril de 1996, 31 de marzo de 1995, entre otras muchas)'.

En orden a las causas por las que se produjo el choque del barco con los arrecifes, lo que produjo como consecuencia el naufragio y hundimiento del mismo, a pesar de que ha quedado acreditado en los autos que se siguen diligencias penales por estos hechos ante los juzgados griegos, diligencia penales que no consta ni se ha acreditado que hayan concluido, tal hecho no impide que se deba examinar en vía civil, la responsabilidad de los distintos intervinientes en el contrato de viaje, y en su caso la responsabilidad derivada del incumplimiento por cualquiera de ellos de sus obligaciones, incluido si es aplicable o no la limitación de responsabilidad del convenio de Atenas.

A pesar de las alegaciones que se hacen en el escrito de apelación, y partiendo de la existencia de una presunción de culpa del trasportista en base al artículo 11 del convenio de Atenas , la causa de la colisión y del posterior naufragio del barco, fue la conducta de grave negligencia de la tripulación del barco lo que debe llevar a entender que no es aplicable las limitaciones del Convenio de Atenas, de forma especial en lo referente a la responsabilidad de los distintos intervinientes en el viaje, y en especial de la agencia apelante, dada su responsabilidad solidaria con los distintos prestadores del servicio.

Cuarto. - En el escrito de apelación se alega como motivo del recurso de apelación la existencia de infracción del principio de la carga de la prueba de los daños morales.

Sobre la cuantía de la indemnización en la sentencia apelada fija la indemnización total en 20.000 € por cada uno de los actores, en la que se incluye la perdida del equipaje, la visita a la isla de Santorini y el daño moral, en base a la falta de atención por la entidad apelante o su delegación en Grecia una vez producido el siniestro, y en el hecho de que otras entidades había ofrecido a sus clientes una indemnización global de 11.000 €, según la sentencia de instancia.

Debe partirse de un hecho acreditado en los autos, como fue la falta de atención de los representantes de la apelante en Grecia a sus clientes, lo que hizo que tuviera que acceder casi por sus propios medios, desde el lugar donde fueron rescatadas hasta el Hotel en Atenas, hecho que supone un incumplimiento grave de la actora a través de su representación en Grecia de la obligación de prestar la correspondiente asistencia a los consumidores que habían contratado con ella el correspondiente viaje.

En orden a la indemnización es indudable que la misma debe incluir la los daños derivados de la perdida de equipaje y efectos personales, así como la supresión de parte del viaje como consecuencia del naufragio, y los daños morales causados y derivados del naufragio, para lo que ha de tenerse en cuenta la falta de atención y asistencia adecuada por los corresponsables de la apelante en Atenas.

Sobre esta cuestión la parte actora en su demanda utilizaba como un criterio objetivo la indemnización ofrecida por otro operador, en concreto la cantidad de 2.400 € ofrecidos por la propia naviera, y de 12.870 €, folios 48 y 49 de los autos.

Es cierto como se alega en el escrito de apelación que la parte que reclama la indemnización de daños y perjuicios, incluidos los daños morales, debe probar su existencia y cuantía; ahora bien es un hecho no discutido en los autos que las apeladas sufrieron importantes daños tanto materiales, como es la pérdida del equipaje y efectos personales, como morales derivados de la circunstancias que se produjeron como consecuencia no solo del naufragio, sino también de las circunstancias posteriores a dicho siniestro, hasta que pudieron llegar a su hotel en Atenas.

La dificultad en el presente caso radica en la fijación del importe de dicha indemnización, tanto por los daños materiales, como de los daños morales, pues si bien respecto a los primero en la demanda se presento por cada una de las actoras una relación detallada del valor de las pertenencias personales, dicho documento ha sido redactado de forma unilateral, sin que exista ningún otro dato objetivo que permita servir de base objetiva para fijar el importe de los daños materiales.

Ahora bien teniendo en cuenta los criterios que se han utilizado para la indemnización de otros pasajeros que se vieron afectados por el mismo siniestro, que la indemnización debe comprender la totalidad de los daños causados, tanto materiales, perdida de parte del viaje, y los daños morales, la indemnización por todos los conceptos debe fijarse en 12.000 € por cada uno de los actores, en la medida que el importe de la indemnización no puede verse afectado o variar, porque el importe se haya determinado de forma extrajudicial o judicialmente, hecho que si ha de tener trascendencia en su caso en materia de costas.

Quinto .- Si bien se reduce el importe de la indemnización, teniendo en cuenta el artículo 394 de la LEC , dado que se ha procedido la estimación sustancial de la demanda, y que ha sido la conducta de la parte apelante al no haber ofrecido una mínima indemnización acorde con el daño causado a los perjudicados, la causa del litigio debe llevar a que las costas de primera instancia se han de imponer a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil , dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRECO TOUR SL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n 46 de Madrid en fecha 21 de octubre de 2011 , se condena a dicha entidad a que abone a cada una de las actoras la cantidad de 12.000 €, más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial. Con imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.