Sentencia Civil Nº 607/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 465/2013 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 465/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 145/2012
S E N T E N C I A Nº 607/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 145/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 Mataró, a instancia de D. Santiago , representado por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET
TAMBURINI y dirigido por la letrada Dña. MONTSERRAT AYUSO SANCHIS, contra Dña. Genoveva ,
representada por el procurador D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS y dirigida por la letrada Dña. GEMA
OCHARO RODRÍGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre de 2012
por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Autos de fecha 23 de noviembre y 28 de noviembre del
mismo año. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Santiago contra Genoveva , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Santiago y Genoveva con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor al padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas será el que convengan los interesados habida cuenta la edad del menor, en todo caso se garantizan las siguientes vistias: la madre el siguiente régimn de vistas: la madre podrá estar en compañía de su hijo, Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo, será el menor quien decida sobre las pernoctas.

Asimsimo, la madre podrás estar en compañía de su hijo dos tardes intersemanales, en defecto de acuerdo martes y jueves, de la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 21.00 horas, momento en que será restituido en el domiclio del menor.

Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, se repartirán por mitades entre ambos progenitores; a falta de acuerdo entre los mismos se articulará del siguiente, teniendo el padre a su hijo en su compañía la primera mitad y la segunda los menores estarán en compañía de su madre y así sucesiva y alternativamente hasta la finalización del período de vacaciones escolares que corresponda.

3.- La madre deberá abonar una pensión de alimentos de 500 euros, (200 para Jose Pablo , 150 para Luis Manuel y 150 para Juan Francisco ) dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente destinada a tal efecto. Tal cuantía será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitades; entendiendo exclusivamente por tales los médicos no cubiertos por Mutua o Seguridad Social.

4.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , 08329 de Teià al padre.

Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Genoveva contra Santiago , debo declarar y declaro; 5.- El Sr. Santiago deberá abonar a la Sra. Genoveva una pensión compensatoria por importe de 1000 euros al mes durante el plazo de un año a contar desde la notificación de la presente resolución. Tal cuantía deberá ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente destinada a tal efecto 6.- El Sr. Santiago deberá abonar a la Sra. Genoveva una indemnización por razón de trabajo por importe de 4000 euros, que el Sr. Santiago deberá abonar a la Sra. Genoveva de la forma que convengan las partes y, en su defecto, en un solo pago mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la Sra. Genoveva en un plazo máximo de un mes a contar de la presente resolución.

No se condena en costas a ninguna de las partes'.

Siendo la parte dispositiva de los autos de aclaración la siguiente: 'ACLARAR la resolución de fecha 16 de noviembre de 2012 en el sentido de que en el encabezamiento de dicha resolución consta que la letrada de Don Santiago es Silvia Quatrecases debiendo constar Doña Montserrat Ayuso Sanchis'.

Y: 'ACLARAR la resolución de fecha 16 de noviembre de 2012 en el sentido de que en el punto 1 del fallo de la sentencia donde dice 'Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor al padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores', debe decir, 'Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Genoveva .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de divorcio: a) la atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio Jose Pablo en favor de la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores; b) la determinación de un régimen de visitas para regular las relaciones del menor con el progenitor no custodio; c) la concesión del uso del domicilio familiar en beneficio de la recurrente, dado ser su interés el más necesitado de protección; d) el incremento de la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, hasta 60.000 euros; e) el establecimiento de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la recurrente, por un importe mayor que el concedido en la sentencia apelada, y en concreto de 2.000 euros mensuales, y por un plazo de tres años; f) la determinación de una pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio, a cargo del progenitor, en la suma de 2.100 euros mensuales, con abono por mitad por los progenitores de los gastos extraordinarios y extraescolares.

El accionante D. Santiago se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando su desestimación.

El Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia de primera instancia, en relación al menor de edad Jose Pablo , dado ser los otros hijos del matrimonio Luis Manuel y Juan Francisco mayores de edad.



SEGUNDO .- En el curso de la relación matrimonial sostenida entre las partes del presente proceso de divorcio, se produjo el nacimiento de tres descendientes.

Luis Manuel y Juan Francisco ya son mayores de edad, al tener el primero 25 años de edad, y el segundo 22 años, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia. En cuanto al tercero, llamado Jose Pablo , tiene ahora 17 años, cumpliendo la mayoría de edad el NUM001 de 2015.

Los mayores de edad han decidido convivir en el domicilio paterno, careciendo de independencia económica.

El todavía menor de edad, si bien ya próximo a su emancipación por acceso a la mayoría de edad, ha sido explorado judicialmente, expresando de forma clara e unívoca su decisión de mantenerse bajo la guarda y custodia de su padre, con el que reside junto a sus dos hermanos mayores de edad, si bien con la adopción de un régimen de visitas para regular las relaciones con su madre. Tal solicitud de un menor, ya próximo a la mayoría de edad, ha de ser tutelada judicialmente, al no apreciarse concurrencia de circunstancias que justifiquen otra decisión, en contra de lo querido por Jose Pablo .

En consecuencia procede confirmar la atribución de su guarda y custodia en favor de su padre, con el que además residen sus hermanos mayores de edad, manteniéndose el régimen de visitas indicado en la sentencia de divorcio para regular las relaciones materno-filiales.



TERCERO .- La desestimación de la pretensión del recurso de apelación, relativo a la atribución a la recurrente de las funciones derivadas de la guarda y custodia de Jose Pablo , hace innecesario entrar en el conocimiento del resto de los motivos o causas del recurso, que estaban supeditados a la tutela judicial de dicha pretensión principal, como sucede con el régimen e visitas de Jose Pablo con su progenitor, y con la prestación alimenticia a cargo del mismo.



CUARTO .- El uso del domicilio familiar, ubicado en Teià, de propiedad compartida entre las partes, ha de ser concedido en defecto de acuerdo entre las mismas, en favor del progenitor que ostenta la guarda y custodia del menor Jose Pablo , hasta el cese de las mismas, según dispone el artículo 233-20.2 del Código Civil Cataluña .

En consecuencia ha de ser confirmado el pronunciamiento de la sentencia apelada, si bien procede, por prescripción legal, el cese de la atribución del uso al acceder a la mayoría de edad Jose Pablo , momento en que se producirá la terminación de las funciones de guarda y custodia.



QUINTO .- La cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos mayores de edad, carentes de independencia económica, Luis Manuel y Juan Francisco , que residen con el progenitor, han sido establecida en la sentencia de divorcio, a cargo de la progenitora, en la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, y la pensión de alimentos del menor Jose Pablo , también a cargo de su madre, en un importe de 200 euros mensuales.

El montante indicado está plenamente atemperado a las prescripciones del artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña .

Se trata de cantidades acomodadas, en consecuencia, a las necesidades de los alimentistas, incluidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña , y son susceptibles de ser atendidas por la obligada no impedida para la actividad laboral, por cuenta propia o ajena, con la percepción de ingresos económicos para subvenir las prestaciones alimenticias.

La demandada no ha acreditado en las actuaciones la realidad de su capacidad económica, mientras explotaba una actividad de negocio de hostelería, ni en la actualidad, lo que le competía a tenor de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Finalmente dispone del reparto dinerario obtenido del ahorro familiar, recibiendo en favor la suma de 20.600 euros.



SEXTO .- La compensación económica por razón del trabajo para la casa familiar e hijos del matrimonio, del artículo 232-5, y siguientes del Código Civil de Cataluña , ha sido establecida en la sentencia de divorcio, en un capital de 4.000 euros, en la manera señalada en tal resolución judicial.

La beneficiaria de la prestación, que ya dispone de la titularidad compartida de la vivienda familiar, junto a su esposo, no ha acreditado en las actuaciones que la diferencia patrimonial existente entre las partes, sea superior a la que ha determinado en la sentencia de divorcio su concesión por un importe de 4.000 euros, carga de la prueba que afectaba a la instante de la prestación, la cual no ha logrado que los 60.000 euros pretendidos sea el límite de la cuarta parte de la diferencia patrimonial entre los cónyuges, tal como determina el artículo 232-5.4 del Código Civil de Cataluña .

El pronunciamiento apelado ha de ser plenamente confirmado, sin que proceda entrar en el conocimiento de las alegaciones del apelado, sobre la improcedencia de la constitución de instituto jurídico de tal naturaleza, dado no haber apelado la sentencia ni haber efectuado impugnación alguna de la misma.

SÉPTIMO .- La pensión compensatoria por desequilibrio económico, señalada en favor de la esposa, por plazo de 1 años, ya transcurrido, y en cuantía de 1.000 euros mensuales, merece ser plenamente confirmada, sin accederse al aumento de la misma instado por la recurrente.

La sentencia de divorcio ha tenido en cuenta, acertadamente, la situación del desequilibrio económico al tiempo del cese de la convivencia conyugal, y ha establecido en base a ello y de manera temporal la pensión compensatoria, y al no apreciar este tribunal error de hecho o de derecho en la valoración de las pruebas practicadas por el órgano judicial de primera instancia, procede confirmar plenamente la decisión jurisdiccional, sin entrar en el conocimiento de las alegaciones del apelado, sobre la improcedencia de la constitución de la pensión compensatoria, o la concurrencia de causa extintiva, al no haber recurrido ni impugnado la sentencia de divorcio del primer grado jurisdiccional OCTAVO .- Si bien se han estimado totalmente las pretensiones propias del recurso de apelación, entendemos que en virtud del principio de 'quien pide lo más también lo hace en lo menos', procede no condenar expresamente a la apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso, pues se ha procedido por este tribunal a determinar, por prescripción legal, un límite a la atribución del uso del domicilio familiar en favor del demandante, decisión jurisdiccional que supone acceder en parte a la pretensión impugnatoria sobre el uso del domicilio conyugal, dado que no se considera su atribución a la esposa pero se limita su utilización por el esposo hasta la mayoría del edad del menor Jose Pablo , en cuyo momento cesarán las funciones derivadas de su guarda y custodia.

Son de aplicación, en consecuencia, las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña SILVIA ZALDUA RODRÍGUEZ GACHS, en nombre y representación de Doña Genoveva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Mataró, en fecha 16 de noviembre de 2012 , aclarada por Autos de 23 de noviembre y 28 de noviembre de 2012, en proceso contencioso de divorcio, número 145/2012, y en consecuencia se complementa las sentencia apelada en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar en favor del demandante hasta el cese de las funciones derivadas de la guarda y custodia del hijo del matrimonio Jose Pablo , confirmándose en lo demás la resolución de primera instancia y autos aclaratorios, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.