Sentencia Civil Nº 607/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1420/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013015

Recurso de Apelación 1420/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 123/2012

APELANTE: Dña. Guadalupe

PROCURADORA: Dña. MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

APELANTE: D. Argimiro

PROCURADOR: D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos no matrimoniales no consensuados seguidos, bajo el nº 123/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante doña Guadalupe , representada por la Procuradora doña María de la Luz Simarro Valverde.

De la otra, también como apelante don Argimiro , representado por el Procurador don Evencio Conde de Gregorio.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Conde de Gregorio, en nombre y representación de D. Argimiro , contra Dª Guadalupe , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Ofelia , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, y que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Guadalupe , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Argimiro escrito de oposición e impugnación; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de Doña Guadalupe , apelante-demandada, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de julio de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Ofelia , nacida el NUM000 - 2002, de 13 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 250 € mensuales. Se alega como motivo único del recurso: error en la interpretación de las normas jurídicas y de la jurisprudencia, aplicable, consecuencia de un error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia y se acuerde que el padre abone a la madre una pensión alimenticia de 350,00 € y la mitad de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal, considera la sentencia conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de los preceptos normativos y doctrina legal aplicable, solicitando que se confirme la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, e impugna la sentencia para que se revoque la misma y se acuerde una pensión de alimentos de 100 € para la hija menor por las circunstancias coincidentes al momento del escrito de impugnación, o subsidiariamente de 200 € mensuales, con cargo al padre, si se entendiera que tal circunstancia ha de ser objeto de un ulterior procedimiento de modificación de medidas, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Teniendo en cuenta que tanto el recurso de apelación como la impugnación del mismo tienen el mismo objeto y motivos, se debe dar una respuesta conjunta a ambos. La única medida de la sentencia objeto de recurso y de la impugnación es la pensión alimenticia para la hija menor que debe de abonar el padre, en la demanda el padre solicitaba la custodia de la menor y que la madre abonará 200 € mensuales, la madre en la contestación a la demanda interesaba la cantidad de 350 € mensuales, el Ministerio Fiscal en conclusiones en el acto de la vista interesa 200 €, y la sentencia como hemos dicho anteriormente, fija la pensión alimenticia en 250 €. En el recurso de la madre se vuelve a reclamar una pensión de 350 € y el padre al impugnar en el suplico solicita que se acuerde una pensión de alimentos de 100 € para la hija menor por las circunstancias coincidentes al momento del escrito de impugnación, o subsidiariamente de 200 € mensuales, con cargo al padre, si se entendiera que tal circunstancia ha de ser objeto de un procedimiento de modificación de medidas.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes:

La pareja tiene de su relación una hija de su relación Ofelia , nacida el NUM000 -2002, de 13 años en la actualidad. La relación de forma definitiva entre las partes cesa en el año 2006, permaneciendo la menor con la madre en la vivienda que ocupa con su marido y su nuevo hermano.

La menor estudia en el Colegio concertado de El Porvenir, se aportan documentos obrantes a los folio 118 a 142, y 213 a 252 de las actuaciones, de diversos curso escolares. La madre cifra los gastos de escolarización de la menor en 250 €, en sus escritos, durante el curso 2012/2013, ha cursado quinto de primaria a los folios 136-141, solo tenemos los siguientes datos de interés, clases 71,20, comedor 134,13 de octubre a mayo, luego unos gastos que solo son abonan una vez al año de tasa de examen de inglés, 7 y fotografía y orla 16 €, gabinete médico 8,75 €, actividades del centro 4 €, excursiones 4 y 10 €, una clase de informática de 14,75 €. Por libros solo nos consta la reserva al folio 139. El colegio informa que el curso 2009-2010 los recibos estaban al nombre del padre y desde el curso 2010 a nombre de la madre (folio 196).

No se acredita que la madre trabaje fuera del hogar ni que obtenga ingresos, el padre consta en autos que al tiempo de dictarse sentencia, como reconoce en la entrevista realizada en el Gabinete que trabaja 'por cuenta propia asociado a la empresa AKKO reformas y construcciones', aporta a los autos un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en actividades de construcción especial como oficial, nombre de la empresa Obeso Vera, Javier Agustín, iniciándose la relación el 13-1-2012, con unas retribuciones de 1.200 € netos mensuales (folios 32-33). Este contrato continuaba vigente al tiempo de las conclusiones, la sentencia se dicta el 25-7-2013 . Posteriormente se ha aportado justificante de demanda de empleo desde el 2-9-2013, y solicitud de subsidio de desempleo, sin aclarar si tiene antes derecho a prestación por desempleo.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos de 250 € mensuales, acordada en la sentencia, considerando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y la jurisprudencia, al tiempo que es adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

Sin perjuicio de la anterior medida, si persisten la situación de desempleo y carencia de otros ingresos que no sean el subsidio por desempleo, el padre podrá instar la correspondiente modificación de medidas, donde con mayor amplitud podrá acreditar sus nuevas circunstancias laborales y económicas.

En consecuencia el motivo del recurso y el de la impugnación deben de ser desestimados.

TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Igualmente, por la especial naturaleza de este procedimiento no debe de condenarse en costas en la impugnación a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Guadalupe , y la impugnación de don Argimiro , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , en autos de para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 123/12 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1420 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe