Sentencia Civil Nº 607/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 681/2013 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 681/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO Nº 633/2011

SENTENCIA Nº 607/2014

En la ciudad de Málaga a veintidós de diciembre dos mil catorce.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 633/11. Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ',que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz. Comparece como apeladas 'ZARDOYA OTIS S.A.', representada por la Procuradora Dª Diana Suárez Escalona.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de noviembre de 2012, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a ZARDOYA OTIS S.L. y ABSUELVO a esta última de todas las pretensiones deducidas en la misma.

Todo ello con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda iniciadora de este procedimiento, presentada en nombre de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' de Estepona, esgrime como causa de pedir el incumplimiento del contrato de mantenimiento suscrito con la demandada 'ZARDOYA OTIS S.A.', que se cifra en haber sustituido la maquinaria de dos ascensores (máquina de tracción con reductor) sin información previa ni consentimiento a la Comunidad, habiéndole presentado dos facturas por importe respectivamente de 5.800 € y 6.380 €, que fueron abonadas irrogando un perjuicio económico a la misma, puesto que, según el dictamen pericial presentado, hubiera bastado la sustitución de determinadas piezas, al hallarse en perfectas condiciones el resto de las maquinas, de modo que esa sustitución, tanto en lo concerniente a material como mano de obra estaba incluida en el contrato de mantenimiento.

La sentencia de la Juez de Primera Instancia e Instrucción del Juzgado nº 4 de Estepona, acogiendo el motivo de oposición que se aduce en la contestación a la demanda, cual es que la presidenta de la Comunidad firmó sendos contratos aceptando la oferta de modernización de la maquinaria, y considerando acreditado que incluso se sometió el presupuesto a votación en la junta de propietarios, desestima la demanda, teniendo en cuenta que la demanda omite la existencia de dichos contratos, lo que desvirtúa la falta de información y consentimiento y que, sin perjuicio de que la reparación de la avería hubiera sido posible con la mera sustitución de piezas, tampoco se acredita que la sustitución de la maquinaria no constituya la solución idónea al ofrecer mayores garantías de seguridad y que efectivamente suponga una mejora y modernización de la instalación, sobre lo que no se pronuncia el perito al no someterle a consideración esos dos contratos.

Frente a esta sentencia se alza la representación de la Comunidad aduciendo que incurre en error en la valoración de la prueba, porque no se hace eco de que se planteó el concepto de modernización, sino la sustitución como única posibilidad de reparación de la avería; reprochando que en la valoración de las pruebas testificales se tenga en cuenta el testimonio de los empleados de la demandada, sin tener en cuenta que el comercial de dicha empresa manifiesta que no tenía reparación posible, por lo que concluye que el engaño a la Comunidad supuso el incumplimiento del contrato y procede la indemnización con arreglo al art. 1.101 del Código Civil , por lo que solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

La apelada demandada 'ZARDOYA OTIS S.A.' se opone, aduciendo que el recurso reproduce los planteamientos de la demanda, prescindiendo por tanto de lo resuelto en la sentencia apelada, en lugar de intentar demostrar que incurre efectivamente en errónea valoración de la prueba; si bien sostiene también que pretende sustituirse la valoración de la Juez por la de la parte y plantear extemporáneamente la falta de autenticidad de los contratos, al alegar que la presidenta solo reconoce su firma en la última página, cuando sólo se impugnaron por su valor probatorio; que los testigos propuestos por la actora confirman que el presupuesto fue aprobado en la junta de propietarios y que, en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación, el comercial manifestó que una simple reparación no hubiese sido suficiente; insistiendo en que en cualquier caso existen dos contratos firmados con consentimiento pleno de la Comunidad.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

Tal y como se señala en dicha resolución y se ha consignado en el fundamento anterior, la causa de pedir que se aduce en la demanda es la falta de información previa y consentimiento expreso de la Comunidad de Propietarios a la sustitución de la maquinaria como solución a la avería que había sufrido uno de los ascensores y al deterioro que presentaban ambos, de modo que ello constituye incumplimiento del contrato, habiendo de considerarse incluida, por ende, la sustitución del material y la mano de obra en el contrato de mantenimiento, de donde surge el derecho de la actora a que se le reintegre el importe satisfecho.

Esa causa de pedir ha de considerarse desvirtuada por el simple hecho de la suscripción de los dos contratos que ni siquiera se firman simultáneamente, sino en fechas distintas en enero y junio de 2009, quedando acreditado además que se somete a junta de propietarios el presupuesto, siendo votado y aprobado, de modo que la postura de la representación de la apelante bascula hacia la denuncia de vicio en el consentimiento, sosteniendo, no ya que ZARDOYA OTIS S.A. actuase unilateralmente realizando la sustitución y presentando las facturas, sino que indujo a la firma de los contratos mediante engaño, planteando que no existía otra alternativa para reparar la avería que la sustitución de la maquinaria.

El cambio de la causa de pedir afecta al objeto del proceso, de modo que como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 25 de septiembre de 1999 ' no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Por otra parte, el engaño, ya sea desde la perspectiva del dolo o del error afecta a la validez del consentimiento con consecuencias distintas a las que se pretenden en la demanda interpuesta, porque, conforme a lo que se establecen los artículo 1300 y 1303 del Código Civil , entraña la nulidad de los contratos y restitución de las prestaciones, sin perjuicio de la eventual indemnización de perjuicios, siendo el caso que habiendo prescindido en la demanda de la existencia de los contratos, obviamente no se propugna su anulación.

Precisamente la sentencia apelada hace hincapié en ello señalando que los contratos no han sido impugnados ni cuestionada su validez, dado que, como así fue, sólo se impugnó su valor probatorio, de manera que ninguna virtualidad cabe reconocer ahora a la alegación ex novo de que la antigua presidenta de la Comunidad no los ratifica porque sólo reconoce su firma en la última página, en la que, de cualquier forma y como refiere la representación de la apelada, consta que la sexta página de seis, por lo que carece de sustento alguno la afirmación de que pudiera pensar que se trataba de un mero presupuesto; si bien, de ordinario, incluso la firma de un presupuesto supone la asunción de la obligación de pago por el importe del mismo como contraprestación a las unidades de obra, servicios o suministros que se especifiquen en el mismo, siempre que hayan sido ejecutados.

La invocación en el escrito del recurso del artículo 1101 del Código Civil es igualmente novedosa y, en cualquier caso, no es susceptible de acoger el engaño como incumplimiento del contrato, puesto que el dolo al que se refiere este precepto es al prestacional y no al que invalida el consentimiento; es decir al que se integraría por el incumplimiento deliberado de las prestaciones asumidas con el contrato de mantenimiento, teniendo en cuenta, además, que en lo que se refiere a la información y obtención del consentimiento para la realización obras o prestación de servicios ajenos al propio contrato de mantenimiento, ha de considerarse descartado incumplimiento alguno con el sometimiento a la Comunidad de Propietarios de los contratos por los que se ofrece el cambio de maquinaria con objeto de mejorar la instalación; habiendo de coincidir con el Juez de instancia en que tampoco se ha acreditado que la sustitución de dicha maquinaria no suponga una mejora respecto de la instalación anterior en lo que atañe a la seguridad de los ascensores, dado que el informe pericial no se manifiesta sobre ese punto.

Por último, no concurre tampoco error en la valoración de la prueba, sino pretensión por parte de la apelante de sustituir la valoración conjunta y detallada de la prueba documental, testifical y pericial del Juez de instancia por la suya propia, basándose, fundamentalmente, en una manifestación puntual del testigo que era comercial de la demandada, puesto que lo que se infiere del conjunto de la prueba, como refiere la resolución recurrida, es que se le somete a la Comunidad de Propietarios la conveniencia de sustituir la maquinaria y ésta, a través de su órgano de formación de la voluntad comunitaria, decide hacerlo y así suscribe su representante sendos y, como se ha dicho, sucesivos contratos, por lo que tuvo tiempo y oportunidad de someter la oferta al criterio de cualquier otro profesional especializado, lo que no realizó ni siquiera posteriormente, puesto que no se someten al dictamen del perito los contratos, por lo que, de pretender que concurre error en el consentimiento, ni siquiera sería excusable, como es requerido para invalidar el consentimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y las que en ella se citan)

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de Estepona , con imposición de las costas del recurso de apelación a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

'