Sentencia Civil Nº 607/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 962/2012 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de noviembre de 2014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 962/12, interpuesto por doña Loreto y CANAVILLA, SL, representadas por el procurador doña Emma Crespo Ferrándiz y defendidas por el letrado don José Manuel Lorenzo Rodríguez contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LAS PALMAS de fecha 1 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 616/10.

Y el recurso presentado por TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL, representada por el procurador don Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara y defendida por el letrado doña María Nieves González Álvarez.

Comparece como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 , representada por el procurador don Jorge Cantero Brosa y defendida por el letrado don Juan F. Espino Padrón.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 576-581)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LAS PALMAS de fecha 1 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 616/10 dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por sido parte Loreto , la entidad Canavilla S.L. representados por el/la Procurador/a: Dª Enma Crespo Ferrándiz y bajo la defensa letrada de D. Jose Manuel Lorenzo Rodríguez así como de la entidad Tiendas Informáticas De Canarias S.L. representados por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique De Lara y bajo la defensa letrado D Jose Manuel Lorenzo Rodríguez contra Edificio Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 , Dª Rosana , D. Pio , Dª María Inmaculada , Dª Carlota , D. Virgilio , D Juan María , D Amadeo , Dª Gema representado por el/la Procurador D. Jorge Cantero Brosa y bajo la defensa letrado de D. Juan Francisco Espino Padrón , así como contra D. Clemente representado por el /la Procurador/a D. Jose Luis Ojeda Delgado y bajo su propia defensa letrada; así como contra D.ª Patricia en situación de rebeldia, absolviendo a los demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra, incluso en el caso de allanamiento por los motivos esgrimidos. En cuanto a las costas estese al Fundamento Juridico Quinto'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 620-626)

TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL interpuso recurso de apelación el 10 de julio de 2.012, en el que interesa se revoque la recurrida y se hagan los pronunciamientos interesados en la súplica de la demanda.

TERCERO. Recurso de apelación (f. 630-643)

Doña Loreto y CANAVILLA, SL interpusieron recurso de apelación el 10 de julio de 2.012, en el que interesan se revoque la sentencia recurrida y conforme con nuestra demanda rectora.

CUARTO. Oposición al recurso (f. 666-677, 679-687)

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 se opusieron a los recursos de contrario en escritos presentado el 4 de septiembre de 2.012.

QUINTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 21 de octubre de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Los litigantes en este juicio son los copropietarios del Edificio sito en la EDIFICIO000 nº NUM000 de las Palmas y la propia COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 .

Se constituyó en régimen de propiedad horizontal por escritura pública de 8 de junio de 1.965 (f. 66-71), integrada en la planta baja por un local comercial; plantas primera a cuarta con dos pisos cada una; plantas quinta y sexta con un piso cada una y planta séptima por ático.

La escritura pública de 10 de octubre de 1.966, que no figura en autos, modificó la anterior. En la actualidad, el local de la planta baja se ha dividido en dos, y las plantas quinta y sexta están integradas por dos viviendas cada una, fruto de la división de la inicialmente existente.

La demanda la interpuso de forma conjunta doña Loreto , propietaria del NUM001 de la NUM002 planta (f. 45-50, escritura de compraventa de 2 de mayo de 1.995); CANAVILLA, SL titular del local Uno B (f. 51-59, escritura de compraventa de 8 de marzo de 2.002) y TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL, propietario del Local comercial izquierda (f. 62-65, escritura de compraventa de 25 de octubre de 2.006).

Pretendían que (a) se declarase la nulidad de los coeficientes de participación fijados en el título constitutivo reflejados en las escrituras de 8 de junio de 1.965 y 10 de octubre de 1.966, porque sostiene que se fijaron de manera aleatoria, sin respetar los parámetros legales, no guardando correlación con las medidas reales y en orden a beneficiar los intereses de los propietarios de las viviendas en perjuicio de los locales comerciales y el ático; (b) que los coeficientes de participación se establezcan conforme al informe pericial acompañado con la demanda de don Teodulfo (f. 139-225) y (c) la nulidad de los acuerdos tomados en los puntos 3 y 6 de la Junta de 15 de diciembre de 2.009 (f. 129-134).

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 y nueve propietarios contestaron oponiéndose (f. 267-279). Mientras que don Clemente , propietario del sexto derecha, se allanó (f. 284-285).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LAS PALMAS de fecha 1 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 616/10 desestimó la demanda, con condena en costas.

Examinamos dos recursos de apelación, interpuestos separadamente por TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL, de un lado y doña Loreto y CANAVILLA, SL, de otro. Por evitar reiteraciones los analizamos conjuntamente, ya que se presentó un única demanda y los recursos no solo no son incompatibles entre sí, sino que suscitan en esencia las mismas cuestiones, pidiendo la íntegra estimación de la demanda. Su fundamento es:

Falta de motivación de la sentencia por no dar respuesta a los argumentos de la demanda sobre la fijación de los coeficientes de participación de forma contraria al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cumplimiento de lo estipulado en el contrato de permuta, beneficiando a algunos copropietarios en perjuicio de otros. Lo que es un abuso de derecho del promotor al actuar de forma arbitraria. El resultado es que algunas fincas con una superficie escasamente superior a otras tienen el triple de cuotas de participación, lo que supone mayores gastos, especialmente en derramas.

Error en la valoración de la prueba, ya que hace descansar en la parte actora las consecuencias de la falta de aportación de la escritura de 10 de octubre de 1.966, pese a que solicitó en la demanda que se librara oficio. Siendo el órgano judicial quien consideró innecesario el documento en la audiencia previa, por no ser discutido. Además las notas simples son suficientes para acreditar los coeficientes de participación de cada finca.

Errónea valoración de la prueba pericial y los nuevos coeficientes que propone, puesto que ha sido elaborada teniendo en cuenta las superficies reales de las fincas y un coeficiente de uso de los elementos comunes. Es más justo que el sistema establecido en la escritura inicial y no ha sido discutido por otra prueba pericial contradictoria.

Los demandantes acreditaron estar corrientes en el pago de los gastos de comunidad en el momento de interposición de la demanda, por lo que debió declararse la nulidad de la Junta impugnada.

Indebida condena a las costas procesales, puesto que existían dudas serias de hecho y derecho en el presente caso.

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 se opone a los recursos y solicita la confirmación de la sentencia.

Debemos rechazar, en este momento, la 'impugnación' de la sentencia realizada por doña Loreto y CANAVILLA, SL (f. 659-664), con ocasión del traslado del recurso de apelación que interpuso TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL. Ya que '[l]a impugnación de la sentencia sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido, puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de Octubre del 2013, Recurso: 1829/2011 (citando anteriores).

Lo que ha ocurrido es que doña Loreto y CANAVILLA, SL formularon recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria, y no pueden aprovechar el trámite derivado del recurso de apelación que interpuso la otra demandante, TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL, para 'adherirse' a sus razonamientos o añadir motivos de revocación de la sentencia.

SEGUNDO. Motivación de la sentencia.

'La motivación ... no implica la necesidad de contestar a cada uno de los argumentos de las partes, ni mucho menos a cada uno de los razonamientos sobre una determinada prueba y no debe confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación [...]. Por el contrario, la motivación implica la justificación del fallo, en el sentido de que las partes conozcan la razón de la resolución judicial, para respetarla en todo caso, para aceptarla o impugnarla a través de los recursos, y lo que no tiene sentido es negar una motivación que, como en el presente caso, resulta completa y detallada, como resulta de lo expuesto', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de Junio del 2013, Recurso: 368/2011 .

La sentencia está correctamente motivada. Explica extensamente las razones por la que desestima la demanda, poniendo énfasis en el análisis de las nuevas cuotas de participación propuestas y detallando los puntos que considera insuficientemente tratados en el informe pericial. El apelante conoce los motivos de la desestimación y puede combatirlos en su recurso.

TERCERO. Hechos discutidos y facilidad probatoria.

Las apelaciones dedican mucho espacio a combatir los razonamientos de la sentencia de instancia respecto de la posible modificación que la escritura de 10 de octubre de 1.966 (no aportada a los autos) hizo de las cuotas de participación o de la descripción del inmueble establecida inicialmente.

No hay duda de que el Edificio se dividió horizontalmente en la escritura pública de 8 de junio de 1.965 (f. 66-71), otorgada por el promotor don Casimiro . En ella respetaba también la obligación asumida en el contrato de permuta celebrado con doña Marí Trini en escritura de 7 de abril de 1.964. A cambio del solar, debía el promotor entregar las cuatro viviendas en las plantas primera y segunda del edificio a construir, y esas viviendas tenían que tener una cuota de participación 'en la proporción de diez centésimas por planta' (f. 67).

Así lo hizo, pues otorgó a esas viviendas una cuota de participación de cinco enteros. Y esa misma cuota (el 5%) tenía el resto de las viviendas de las plantas tercera y cuarta con dos pisos cada una; en las plantas quinta y sexta solo había un piso cada una, y se le otorgó el 10% de cuotas. Quedaba el ático, al que se atribuye un 15% y el local único, al que se da el 25%.

Posteriormente, el local de la planta baja se divide en dos, y su porcentaje del 25% se distribuye en 10 y 15%. Y las plantas quinta y sexta están integradas por dos viviendas cada una, fruto de la división de la inicialmente existente, con un cinco por ciento cada una.

Lo relevante es que las cuotas de participación que los demandantes discuten son las que aparecen en el segundo cuadro de los Antecedentes del informe pericial del Arquitecto Técnico don Teodulfo (f. 142). Que resultan también de las notas simples del Registro de la Propiedad emitidas en marzo de 2.010 que se adjuntan al informe (f. 161-194). El demandante pretende sustituir esas cuotas, que considera contrarias a la norma, por las que propone el perito en la rectificación de su informe (f. 344).

Los demandados se oponen al cambio, pero lo que no han negado es que las cuotas actuales sean las que combate la demanda y aparecen en las notas simples. Por tanto, ese hecho es admitido y 'los hechos admitidos por las partes en sus escritos de alegaciones están exentos de prueba y el tribunal, para decidir el litigio, no puede obviar estos hechos admitidos si son pertinentes y relevantes. Antes de la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que contiene estas previsiones legales, la jurisprudencia ya había declarado que la parte queda relevada de probar aquellos extremos fácticos cuya realidad ha admitido la parte contraria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre del 2013, Recurso: 1920/2011 (citando anteriores).

La escritura de escritura de 10 de octubre de 1.966, en lo que modifica la anterior, no es decisiva, puesto que las cuotas de participación vigentes las conocemos a través de las notas simples del Registro y de la admisión realizada por la Comunidad. Y es que si la Comunidad las hubiera contradicho, tenía toda la facilidad probatoria de acreditar que son otras las cuotas. Si la escritura además contenía algún otro cambio en las zonas comunes (aparte de las divisiones de fincas ya explicadas), es irrelevante, por las razones que seguidamente expondremos.

Lo que permite rechazar los argumentos del recurso relativos a la importancia de esa prueba documental denegada. Esas son las cuotas cuya modificación se pretende. La sentencia impugnada rechaza la demanda y su argumento principal radica en las imprecisión o carácter discutible de las nuevas cuotas propuestas en el informe pericial.

CUARTO. Cuotas de participación.

Establece la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

Artículo quinto. El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto [...] En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes [...] En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.

Artículo noveno. 1. Son obligaciones de cada propietario: [...] e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

El título constitutivo lo otorga el propietario único. La ley no establece una proporción exacta entre superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble y su cuota de participación, de manera que con una simple operación matemática se pueda determinar. La ley ordena tener en cuenta otras circunstancias, dejando margen a la autonomía de la voluntad. La ley también permite que existan reglas especiales para fijar los gastos y que se modifiquen las cuotas de participación por unanimidad de los propietarios.

Los demandantes sostienen que las cuotas vigentes son contrarias a ese precepto, arbitrarias y suponen un abuso de derecho. Porque fueron fijadas por el promotor en cumplimiento de un pacto establecido en el contrato de permuta y porque no se corresponden de forma proporcionalmente exacta con las superficies de las fincas. Recordemos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de abril de 2014 , Sentencia: 159/2014, Recurso: 701/2012 .

Es cierto que la proporción o relación entre la cuota de participación y la superficie de las fincas no es exacta. Si atendemos al cuadro obrante en el informe pericial del Arquitecto Técnico don Teodulfo (f. 142) observamos que:

Los locales midiendo en su conjunto 110,85 m2 útiles tienen una cuota del 25%, mientras que las viviendas con una superficie por piso de 111,34 m2, tienen cuota de participación del 10%.

El ático que mide 82,32 m2 tiene una cuota de participación del 15%.

Entiende la Sala que no se ha aportado justificación razonable ni equitativa a esa distribución de las cuotas de participación. No tiene sustento en mayor uso o disfrute de elementos comunes, sino en acuerdos del promotor que beneficiaron a los primeros titulares de las viviendas. Y generan el perjuicio de obligar a mayores pagos de gastos comunes a los locales y el ático, especialmente cuando se aprueban derramas. Ninguno de los otros elementos que establece la norma, aparte de la superficie, como son el emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, explica esa notable diferencia. Por lo que entiende la Sala que el promotor hizo un uso abusivo de su derecho.

Respecto a las cuotas propuestas en el informe pericial, recordamos que '.el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de Junio del 2011, Recurso: 16/2008 .

La Sala coincide con el Juez de Instancia en que no están debidamente justificados los coeficientes correctores aplicados a la superficie en función del uso de los elementos comunes y que la prueba practicada al respecto no es clara. El perito atribuye un diferencial de un punto en función del uso que se haga del patio trasero, del portal, de la escalera, del ascensor y de la cubierta (f. 145), para obtener así una 'cuota ponderada'. Cunado la propia configuración de esos elementos comunes y su utilización han sido controvertidas en el juicio.

Pero la consecuencia no puede ser la desestimación de la demanda, sino el mantenimiento del criterio proporcional de superficie, dado que no se ha probado suficientemente las otras circunstancias legales (emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes) que amparen la diferencia.

Razones que obligan a estimar parcialmente el recurso y la demanda, declarando la nulidad de los nulidad de los actuales coeficientes de participación. Y ordenando que los coeficientes de participación se establezcan conforme a la columna 'cuota de participación por superficie útil' de los cuadros obrantes en la página 6 del informe pericial de don Teodulfo (f. 145). Es decir, sin aplicar la 'cuota ponderada'.

QUINTO. Impugnación de acuerdos de la Comunidad.

La sentencia desestima la impugnación por entender que los demandantes no cumplían el requisito previsto en el

Artículo dieciocho. 1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: [...] 2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

En el recurso, los apelantes se limitan exclusivamente a reiterar que estaban al corriente del pago de los gastos de comunidad cuando se interpuso la demanda, incluso en exceso, y que habían realizado consignaciones en los juzgados donde se les reclamaban esas cantidades.

Lo cierto es que la Comunidad aportó certificaciones de deuda a fecha de 30 de marzo de 2.010, con detalle de las cuotas y recibos adeudados (f. 280-282). Limitándose los propietarios a alegar en la audiencia previa que 'han tratado de cumplir fielmente, en todo momento, con el pago de sus cuotas' (f. 423). Y presentando algunos ingresos de la 'cuota correcta'.

En su interrogatorio, los tres demandantes vienen a reconocer que no estaban al corriente del pago de sus cuotas a la fecha de la interposición de la demanda (Dvd 3:34', 14:45' y 25:44'), explicando que han pagado cantidades cuando se les ha requerido o ejecutado judicialmente y que estaban disconformes con el resultado de las liquidaciones. Precisamente por su discrepancia con las cuotas de participación.

La Sala entiende que, como lo que se discute materialmente en este litigio es la alteración de cuotas de participación, debía operar la excepción del artículo 18 y los acuerdos podían ser impugnados.

Lo que no quiere decir que tengan razón en cuanto al fondo de la impugnación. Aunque estimemos parcialmente la demanda y proceda la modificación de las cuotas de participación, los efectos se deben retrotraer solamente al tiempo de interposición de la demanda. Puesto que, hasta que se modifican, corresponde al propietario acreditar el exacto cumplimiento de sus obligaciones conforme a las cuotas vigentes en ese momento. Lo que no han verificado, admitiendo pagos parciales o errores en las cuentas en que hacían el ingreso (Dvd 4:44'), por lo que debe desestimarse la impugnación de los acuerdos.

SEXTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Loreto y CANAVILLA, SL y el recurso de apelación interpuesto por TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL, revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LAS PALMAS de fecha 1 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 616/10.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por TIENDAS INFORMÁTICAS DE CANARIAS, SL, doña Loreto y CANAVILLA, SL:

Declarando la nulidad de los coeficientes de participación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 .

Ordenando que los coeficientes de participación se establezcan conforme a la columna 'cuota de participación por superficie útil' de los cuadros obrantes en la página 6 del informe pericial de don Teodulfo (f. 145), con efectos a la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.