Sentencia Civil Nº 607/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 763/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 763.14

Nº. Procedimiento: 1535/11

Juzgado de origen: Primera Instancia 24 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 11 de diciembre de 2014

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1535/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla, promovidos por la Entidad Servitronic Andalucía, S.L. representado por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos contra la Entidad Bankinter, S.A. representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 4 de Septiembre de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por Servitronic Andalucía, S.L. contra Bankinter S.A. se declara la nulidad del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros de 17 de junio de 2008 'Clip Bankinter extra 08 2', suscrito por las partes procesales, con la consiguiente devolución a la entidad actora de la cantidad de 153.170,39 €, así como la nulidad de las liquidaciones que queden perdientes, más los intereses legales desde su pago; todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales. Notifíquese a las partes'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 11 de Diciembre de 2014 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la entidad demandada, BANKINTER S.A., contra la sentencia de instancia que estima la acción de nulidad deducida en la demanda y declara la nulidad del contrato de Gestión de Riesgos Financieros de 17 de junio de 2008 'Clip Bankinter extra 08 2', con la obligación por parte de la entidad de crédito de devolver al demandante la suma de 153.170'39 €. La Sentencia recurrida considera nulo el contrato por falta de firma de uno de los administradores mancomunados de la entidad 'Servitronic Andalucía S.L.', y también por existencia de error excusable en la demandante sobre la esencia del negocio contratado.

Funda la entidad apelante su recurso en los siguientes motivos:

Infracción del art. 40 LEC , la cuestión prejudicial penal debió ser estimada y los autos elevados al Ministerio Fiscal.

Infracción del art. 14.2 LEC , Dª Virginia debió ser llamada a este procedimiento, y debió acordarse su intervención provocada.

Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Infracción del art. 435 LEC porque no se acordó la práctica de una diligencia final.

Infracción del art. 218 LEC por incongruencia extra petita. El Juzgador concede algo no pedido de adverso.

Vulneración de los art. 1309 y siguientes del Código civil , en relación con la confirmación de los contratos.

Infracción del art. 286 del Código de Comercio . Dª Virginia actuó al modo de un factor notorio. Error en la valoración de la prueba.

Error en la valoración de la prueba: Inexistencia de vicio en el consentimiento de la entidad actora que entendió perfectamente el contrato. Y recibió la información necesaria para ello.

SEGUNDO.-Plantea el recurrente en el primer motivo de su extenso recurso la existencia de prejudicialidad penal. Se basa en que a la firmante del contrato en nombre de la entidad demandante, que ostentaba un poder mancomunado, se le imputan por la actora presuntos delitos de apropiación indebida, administración fraudulenta y falsedad de cuentas, por ocultamiento de la suscripción del contrato CLIP BANKINTER 08 2 objeto de este pleito, y por la falta de contabilización en las cuentas anuales de 'Servitronic Andalucía S.L.' de los importes pagados por el referido contrato, los cuales fueron desviados a cuentas como Rappels de compras, compra de mercaderías, etc..., de difícil seguimiento para impedir su detección a simple vista.

Para que proceda la admisión de la prejudicialidad penal, que conllevaría la suspensión del proceso civil mientras se tramite el proceso penal, se exigen unos determinados requisitos, que se señalan en el artículo 40 de la LEC . En concreto:

a) que se acredite plenamente laexistencia de un proceso penal.

b) que los hechos investigados en el proceso penal, con apariencia de delito sirvan de fundamento a las pretensiones de las partes en el proceso civil.

c) que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En definitiva, se exige una especial coincidencia y conexión de los procesos, de ahí que se pregone esa nota de la imprescindibilidad de la causa penal, recogida en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en orden a evitar, por el perjuicio que se produciría a la seguridad jurídica, que nos pudiéramos encontrar con Sentencias contradictorias dictadas por órganos de distintos ordenes jurisdiccionales. En este sentido la Sentencia de 5 de diciembre de 1.996 del TS declara que 'la relación existente entre los mencionados artículos 114 (L.E.Cri.) y 10 (L.O.P.J .) evidencia que la medida de suspensión está vinculada a la imposibilidad de prescindir de la existencia de la cuestión penal para la debida decisión de la planteada en el civil o de que esta venga condicionada por el contenido de aquella'.

En el presente caso, los hechos que la parte demandante atribuye a Dª Virginia , Jefe de Administración y apoderada mancomunada de la sociedad hasta el 31 de enero de 2011, que tendrían como perjudicado principal a la entidad actora, cualquiera que sea la calificación jurídica que merezcan, incluso si pudiesen ser tipificados penalmente, no constituyen el fundamento de la pretensión de la demandante en este proceso ni tienen influencia decisiva en la resolución del asunto. En efecto, la actora pretende que se declare nulo el contrato CLIP BANKINTER 08 2 por falta de consentimiento de 'Servitronic Andalucía S.L.', al estar suscrito solamente por una persona con poder mancomunado, que precisaba para obligar a la sociedad la firma mancomunada también de uno cualquiera de los señores D. Ezequiel , D. Íñigo o D. Octavio . Lo que se trata de determinar es si el contrato es válido o no en esas condiciones, es decir, si puede estimarse que con esa sola firma la sociedad quedó obligada, para lo cual no es un elemento de trascendencia o influencia decisiva que la firmante en nombre de 'Servitronic Andalucía S.L.' ocultase la contratación a su empresa durante todo el tiempo que le prestó servicios o alterase la contabilidad para encubrir los cargos de liquidaciones negativas dimanantes del mencionado contrato. Ninguna de esas actuaciones realizadas dentro de la sociedad demandada constituyen hechos relevantes para valorar y resolver si el consentimiento prestado en el contrato es válido, pues tal validez depende de la suficiencia del poder con el que actuó Dª Virginia , no de la ocultación que hiciera a los socios de la compañía del mismo o del encubrimiento contable de las liquidaciones de intereses que se fueran produciendo durante la vigencia del contrato.

Por ello aun cuando se pusiesen los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal (lo que por otra parte también puede hacer BANKINTER por su cuenta, sin necesidad de la intermediación judicial), y se iniciase un procedimiento penal por los hechos imputados a Dª Virginia , ese proceso penal no produciría la suspensión de estas actuaciones civiles por no darse las condiciones legales para la existencia de prejudicialidad penal en este caso.

TERCERO.-El segundo motivo de la apelación promovida por la parte demandada es que se ha infringido el artículo 14.2 de la LEC porque no se acordó por el Juez a quola intervención provocada de Dª Virginia .

A esta petición que la demandada dedujo en la instancia contestó el Juez a quo, denegándola, mediante un Auto de 9 de abril de 2012 (folio 503 de las actuaciones), en base a unos fundamentos de derecho plenamente acertados, que han de ser ratificados en esta alzada.

El apelante carece de razón para pretender que se llame a este proceso a Dª Virginia en calidad de interviniente, por la elemental razón de que el artículo 14.2 de la LEC que regula procesalmente esta figura, remite a otra ley sustantiva que 'permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso'. Es decir, los supuestos de intervención provocada están limitados a los casos que expresamente la ley prevea. En este caso no existe norma de cobertura que permita la llamada a un tercero ajeno a las personas vinculadas por la relación jurídica contractual a este proceso.

La petición de intervención de un tercero ajeno a la relación jurídica contractual de la que dimana la acción que se deduce en esta litis ha de rechazarse, porque la persona a la que se pretende llamar no es parte en el contrato CLIP BANKINTER 08 2. Simplemente puso su firma en el contrato pero actuando en nombre y representación y por cuenta de la entidad demandante haciendo uso de un poder mancomunado que ostentaba. El artículo 14 de la LEC no permite que el demandado llame al proceso a cualquier persona que le parezca oportuno, sino que el primer requisito para que pueda admitirse un intervención provocada es que haya una ley que permita al demandado hacer esa llamada. En este caso, la entidad demandada no menciona ni en la instancia, ni ahora en el recurso ningún precepto que ampare su solicitud. Y es que en un caso como el presente, ninguna norma del ordenamiento jurídico prevé que el demandado pueda pedir la intervención en el proceso de un tercero ajeno a la relación contractual de la que trae causa la pretensión, como acontece, verbigracia, con la llamada en garantía que prevé la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ; o con el art. 511 del Código Civil -usufructuario en relación con el propietario-; o con el art. 1084 C. Civil -heredero demandado que pide que se cite o emplace al resto de los coherederos-; o con el art. 1482 C. Civil -comprador demandado que pide que se notifique la demanda al vendedor-; o con el art. 1553 del C. Civil -arrendatario en relación con el arrendador-.

Sobre esta cuestión la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 ha declarado: 'Dicha solicitud de intervención provocada debió ser rechazada porque carece de soporte normativo alguno. Recuérdese que el artículo 14.2 LEC comienza indicando que 'cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero', lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que esta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que 'la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.No debió, pues, accederse a la intervención provocada por los demandados.'

CUARTO.-En el tercer motivo de la apelación se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En este proceso se ejercita una acción contractual con objeto de que se declare nulo el contrato suscrito entre 'Servitronic Andalucía S.L.' y Bankinter S.A. Cuando se formulan acciones contractuales los únicos legitimados para intervenir en el proceso como partes son aquellas personas físicas o jurídicas que suscribieron el convenio y se obligaron recíprocamente a su cumplimiento, porque son sólo esas personas quienes pueden pedir o frente a las que se puede hacer efectivo el acto de tutela jurisdiccional solicitado, que no es otro que el cumplimiento de las obligaciones asumidas o, como en este caso, la devolución de las prestaciones indebidamente realizadas, a lo cual sólo quienes han sido partes en el contrato pueden dar efectividad.

Dª Virginia no es parte en el contrato objeto de este pleito, ni asumió como tal persona física obligación alguna, pues actuó en nombre y representación de la sociedad de la que era apoderada mancomunada, nunca lo hizo por su cuenta o en nombre propio. Dª Virginia es un tercero ajeno a las obligaciones dimanantes de la relación contractual, a quien no se le puede exigir el cumplimiento de ninguna obligación contenida en el contrato CLIP BANKINTER 08 2.

No obstante lo obvio de lo anteriormente expuesto, la persistencia del recurrente en el mantenimiento de esta excepción impone recordárselo nuevamente para fundamentar la desestimación de este desafortunado motivo del recurso.

QUINTO.-En esta abundancia de motivos procesales en los que la apelante fundamenta su recurso, le toca el turno al que enuncia como 'infracción del art. 435 y ss. LEC en cuanto a que no ha acordado la práctica de la diligencia final consistente en el interrogatorio de Dª Virginia , lo que causa indefensión a esta parte.'

Tampoco la fortuna ha acompañado al recurrente en la articulación de este motivo. Se aduce que no se ha realizado una determinada prueba testifical pese a haber sido admitida, haber sido citada la testigo, y haberse pedido como diligencia final ante su incomparecencia.

La práctica de diligencias finales es una decisión del Juez de instancia que conforme a su libre criterio acuerda su realización o no en función de su necesidad para resolver las cuestiones objeto del debate. En este caso el Juez no la practicó y dictó sentencia una vez terminado el acto del juicio. Ello no es motivo alguno para fundamentar la revocación de la sentencia dictada en la instancia, por cuanto la parte recurrente puede pedir al amparo del art. 460 LEC la práctica de prueba en la segunda instancia. Como, por otra parte, ha hecho en este caso en el OTROSI primero de su recurso, que fue contestado mediante el Auto que dictó la Sala el 27 de marzo de 2014, al que nos remitimos.

SEXTO.-El siguiente motivo de la apelación denuncia incongruencia extra petitum,y lo enuncia como que 'el juzgador concede algo no pedido'. Alega el apelante que pese a que la declaración de nulidad conlleva la restitución recíproca de las obligaciones prestadas entre las partes en virtud del art. 1303 Código Civil , se pide por la actora que se devuelvan las cantidades que ella ha pagado, pero sin devolver las cantidades que ha recibido (liquidaciones positivas).

No existe incongruencia alguna en la Sentencia apelada porque concede exactamente lo pedido en la demanda (se pidió la nulidad de pleno derecho del contrato CLIP BANKINTER 08 2 de Permuta de Riesgos Financieros y la condena de la demandada a satisfacer 153.170'39 €, y que se anulen las liquidaciones que queden pendientes en virtud de la nulidad, y esto es exactamente lo que declara y condena la sentencia). La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, como ha reiterado el Tribunal Supremo en una doctrina ya muy consolidada. Tal doctrina, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Ahora bien, aun cuando la formulación del motivo no sea la adecuada, al fondo del mismo sí que le asiste la razón. Si se estima una demanda en solicitud de nulidad del contrato y se hace la declaración de nulidad, el Juez está obligado a aplicar el art. 1303 del Código Civil que establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses. Por ello estimada la demanda no bastaba con ordenar la devolución de aquello que pagó la demandante, sino que ésta a su ve debe devolver aquello que cobró (liquidaciones positivas) de la entidad demandada como consecuencia del cumplimento de los compromisos contractuales.

Por tanto, este motivo de la apelación sí debe prosperar. Y en el caso de confirmarse la declaración de nulidad contractual, como así va a ser, según razonaremos a continuación, deberá reformarse el fallo de la sentencia para incluir una referencia al deber de la demandante de restituir a la demandada las liquidaciones positivas que ella cobró y que ascienden, según la documentación aportada con la contestación a la demanda (documento nº 11 al folio 343), a 2.672'83 €, abonados los días 25 de septiembre de 2008 y 29 de diciembre de 2008.

SÉPTIMO.-Los siguientes motivos de la apelación inciden en el fondo del asunto. La apelante estima que el contrato es válido, que hubo consentimiento válidamente prestado por la demandante, que hubo confirmación del contrato, conforme a los artículos 1309 y 1311 Código civil , pues aceptó su funcionamiento durante cuatro años lo que supone una confirmación tácita. Asimismo para sostener la validez del consentimiento alega la apelante que Dª Virginia actuó al modo de factor notorio.

No cabe ninguna duda de que el contrato de Gestión de Riesgos Financieros CLIP BANKINTER EXTRA 08 2 de 17 de junio de 2008 fue firmado solo por Dª Virginia , estando en blanco en el mismo las casillas destinadas a la firma de quienes tenía que completar el apoderamiento mancomunado de Dª Virginia , es decir, los Srs. D. Íñigo y D. Ezequiel . La única firmante tenía para la suscripción de este tipo de contratos bancarios, de inversión y financiación, un poder mancomunado con uno cualquiera de los señores indicados o también de D. Octavio . Este poder estaba otorgado en escritura pública de 15 de septiembre de 2003 (documental a los folios 40 y siguientes de las actuaciones), escritura inscrita en el Registro Mercantil de Sevilla el 29 de octubre de 2003.

Por tanto, la única firma de Dª Virginia en el contrato que nos ocupa no era suficiente para prestar el consentimiento de la sociedad actora, la cual no podía quedar obligada sólo por la persona que disponía de poder mancomunado. Esta circunstancia no la podía desconocer la entidad de crédito demandada. Ante todo porque las facultades del apoderamiento de Dª Virginia eran públicas pues estaban inscritas en el Registro Mercantil. La mínima diligencia exigible a una entidad de crédito en el momento de contratar sus productos es exigir y comprobar las facultades de representación de las personas que obran en nombre de una persona jurídica. Pero es que, además, en la contratación anterior con BANKINTER, la entidad actora siempre actuó representada por dos personas, Dª Virginia y otra. Así se constata en la Póliza de Crédito para el descuento de efectos de comercio de 17 de junio de 2005 (folio 50), en el contrato de cuenta corriente, firmado por tres personas en representación de Servitronic Andalucía S.L. (folio 51), en las Condiciones Generales del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros de 30 de junio de 2005 (folios 57 a 62), en el que constan dos firmas. En definitiva, BANKINTER conocía las condiciones del apoderamiento de Dª Virginia , sabía que los contratos realizados con Servitronic Andalucía S.L. debían estar firmados por dos al menos de sus apoderados mancomunados, y sabía que Dª Virginia era una persona con un poder de representación limitado, cuya sola firma no valía para obligar a la demandante. Ello hace inadmisible que ahora pretenda sostener que Dª Virginia actuaba ante BANKINTER como un factor notorio de la empresa demandada.

La Sentencia de 2 de abril de 2004 del TS que cita el recurrente, no contempla un supuesto sustancialmente idéntico al presente, como dice el apelante en el folio 23 de su recurso, porque en aquel asunto la actora había permitido que talones nominativos expedidos a su favor se entregasen a Bankinter por el sistema de compensación bancaria con la sola firma del codemandado pese a que según la sociedad demandante carecía de poder. Lo que no es el caso que nos ocupa, en el que la demandante no permitió ni consintió nunca un contrato firmado sólo por su Jefe de Administración haciendo uso de un poder mancomunado. Pero la doctrina que contiene sobre el factor mercantil, sí nos sirve para concluir que en el presente caso la demandada no puede amparase en esta figura jurídica para sustentar la validez del consentimiento contractual de Servitronic Andalucía S.L. en el contrato objeto de autos. En efecto, dice la mencionada Sentencia:

'Los principios sobre los que descansa la figura jurídica del Institutor o factor mercantil, como una forma del mandato permanente y general de comerciante, contenidos en los arts. 281 a 291 de nuestro Código de Comercio , pueden sintetizarse del modo siguiente:

a) Capacidad necesaria para obligarse.

b) Poderes de representación de su principal, por cuya cuenta y en su nombre haga el tráfico.

c) Actuación dentro de los poderes conferidos, expresando en todos los documentos que suscriba que obra con poder y en nombre de sus mandantes (contemplatio domini).

d) Vincular a éstos con terceros contratantes cuando obra dentro de los límites de las facultades recibidas.

e) Por excepción, y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento.

f) Si actúa a nombre de otra persona, expresándolo así, el factor obliga a ésta, pero no al principal, salvo, en todo caso, ratificaciones en términos contundentes'.

Por otra parte, dice la sentencia de 14 de mayo de 1991 , a la que se remite la de 31 de marzo de 1998 que:

'Si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los arts. 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil , así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido transcendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica.'

En el presente caso Dª Virginia no tenía poder para obligar con su sola firma a la empresa actora, y ello lo sabía BANKINTER, pues no en vano había firmado con anterioridad otros contratos con la demandante en los que firmaron al menos dos personas, o, en cualquier caso, tenía el deber y la posibilidad de conocer, pues el apoderamiento limitado de Dª Virginia constaba en el Registro Mercantil, y es deber de la entidad bancaria cerciorase de la capacidad de representación que ostenta quien firma en nombre de una persona jurídica. Máxime cuando el contrato versa sobre un nominal de dos millones de euros. Por ello, no puede apreciarse en este caso que la actuación de Dª Virginia pudiese generar en la entidad bancaria esa apariencia jurídica que le transmitiese la creencia racional de estar contratando con una verdadera apoderada. A ello se une que este tipo de contratos de Gestión de Riesgos Financieros no entran dentro del giro o actividad propia de la empresa actora, dedicada al sector de juegos recreativos, que es uno de los requisitos establecidos en el art. 286 del Código de Comercio para entenderlos hechos por cuenta y en nombre de la sociedad.

OCTAVO.-En cuanto a la alegación de que el contrato fue confirmado o convalidado tácitamente por 'Sevitronic Andalucía S.L.', tampoco es un argumento que pueda ser atendido.

No existe dato o elemento alguno en autos del que pueda deducirse que la actora aceptó tácitamente el contrato. La demandante desconoció la existencia del CLIP BANKINTER suscrito en 2008 por su Jefe de Administración hasta que ésta cesó en su cargo en enero de 2011. Desde el momento que descubrió que se estaban pagando liquidaciones que se encubrían además en la contabilidad, manifestó al Banco su disconformidad con esa relación contractual, sin que conste un solo acto del que pudiera desprenderse una voluntad aquiescente con su contenido. El pago de liquidaciones negativas, o el cobro de las dos positivas no suponen actos tácitos de aceptación porque, como dijimos, la sociedad los desconoció mientras Dª Virginia prestó sus servicios en la empresa. Es decir, que no hay ningún acto de persona u órgano social con capacidad para expresar la voluntad societaria que revele una voluntad de confirmar, convalidar o aceptar el contrato que nos ocupa.

NOVENO.-Por consiguiente el contrato CLIP BANKINTER EXTRA 08 2 de 17 de junio de 2008 es nulo por falta de consentimiento de la entidad actora, ya que fue suscrito por una persona que carecía de poder suficiente para actuar por sí sola en nombre y representación de 'Servitronic Andalucía S.L.'

Declarada la nulidad por falta de consentimiento, resulta innecesario entrar en el último punto de la apelación relativo a que no hay error vicio de consentimiento. Además, que resultaría incongruente que declarada la nulidad por falta de consentimiento, se analice posteriormente si el consentimiento está viciado, pues no puede haber vicio alguno en aquello que no existe.

En definitiva, procede confirmar la declaración de nulidad del contrato objeto de este pleito, si bien la Sentencia ha de ser parcialmente modificada en el sentido de añadir que como consecuencia de la nulidad contractual, los contratantes habrán de restituirse recíprocamente sus prestaciones. Como la Sentencia de instancia ya condena a BANKINTER a devolver a la actora la suma de 153.170'39 €, y como 'Servitronic Andalucía S.L.' debe reintegrar a BANKINTER las cantidades recibidas como liquidaciones positivas que ascienden a 2.672'83 €, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto exclusivamente y efectuar la compensación judicial, fijando la cantidad a devolver por BANKINTER en la suma de 150.497'56 €.

Lo anterior supone una estimación parcial de la demanda al reducirse una de sus peticiones principales, por lo que las costas procesales causadas serán satisfechas por cada parte las producidas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC ).

DÉCIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de la entidad demandada BANKINTER S.A.,contra la Sentencia dictada el día 4 de septiembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1535/11, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución en el único particular relativo a la suma que la demandada BANKINTER habrá de devolver a la actora, la cual asciende a la cantidad de 150.497'56 €, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo es ésta dispuesto, salvo el relativo a las costas procesales causadas en la instancia de las cuales no hacemos expresa imposición.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-